גליון 35 מט"י - מכרזים תפורים ומותאמים לך

מאת עו"ד דורי ברקל

שיטת המכרז, על גווניה וצורותיה, היא שיטה נפוצה מאד במגזר העסקי בישראל. משיטה שהייתה נחלתם של משרדי ממשלה, רשויות מוניציפליות וארגונים ציבוריים, התרחבה שיטת המכרז וחדרה גם לחוג נותני העבודה הפרטיים.

בניגוד לחברות הגדולות, החוברות גם לתאגידים בנקאיים ולחברות מחו"ל במיזמים משותפים, להתמודדות במכרזים ממשלתיים או ציבוריים גדולים, נחשף העסק הקטן והבינוני להתקשרויות דרך מכרז של הרשויות המקומיות, גופים ציבוריים, מוסדות וחברות פרטיות גדולות.

עידן ההפרטה ומיקור החוץ (Outsourcing) מעצים את היקף העבודות ובעיקר את היקף וסוגי השירותים, המוצאים לביצוע ע"י נותני שירותים וקבלנים, לרוב או כמעט תמיד בדרך של מכרז.

קיימים סוגים רבים של מכרזים, אך המעניינים את העסק הבינוני הם בעיקר:

מכרז פומבי - פניה לקבלת הצעות המפורסמת לציבור באמצעי התקשורת

מכרז זוטא או מכרז סגור - פניה לקבלת הצעות המופנית לחוג סגור של מציעים פוטנציאליים

מכרז דו-שלבי - מכרז שבו שני שלבים נפרדים: בשלב ראשון נבחנת עמידת המשתתפים בתנאי הסף ו/או במדדי איכות שהוגדרו ובשלב השני נפתחות ההצעות הכספיות.

בקשה להצעות RFP  - הצעת Request For Proposals היא הליך מקדמי לשלב של מיון מוקדם המתבצע בנפרד מהמכרז עצמו ובו נדרשים המציעים הפוטנציאליים רק להציע את עצמם ואת יכולותיהם בקשר לנשוא הבקשה.

הגשה נכונה של ההצעה למכרז מקנה כרטיס כניסה לאיצטדיון בו נערכת התחרות בין המציעים. בעל עסק שסבור כי המחיר הוא חזות הכל, ואינו מקדיש את תשומת הלב הנדרשת להגשת ההצעה בדיוק על פי תנאי המכרז, עלול למצוא עצמו מאוכזב שבעתיים שעה שהצעתו תהיה הזולה ביותר אך תיפסל מטעם אי עמידה בתנאי המכרז.

ולמה צריך לשים לב במיוחד:

הפסיקה קבעה כי עמידה בתנאי הסף של המכרז היא תנאי בל יעבור לזכייה בו, וכי ועדת המכרזים אינה רשאית למחול על אי עמידה בתנאי סף, אלא במקרים חריגים ביותר. תנאי הסף הנפוצים הם: סיווג קבלני מסוים, מחזור כספי מסוים, ניסיון בביצוע עבודות קודמות בהיקף מוגדר, הימצאות אמצעים וציוד מסוימים בידי המציע וכיו"ב.

המכשלה העיקרית היא, בדרך כלל, הדרישות הדווקניות לגבי ניסיון קודם: יש לקרוא היטב את הדרישות ולוודא שהעסק עומד בהן, ובמקרה של ספק לגבי הניסוח, חובה להתייעץ עם עורך-דין מומחה בתחום המכרזים ואולי אף, בעזרתו, להפנות שאלת הבהרה בכתב או במסגרת סיור הקבלנים.

כך לדוגמא: תנאי סף במכרז של עירייה לקבלת שירותי ניקיון היה כי המציע הוא בעל ניסיון בחמש השנים האחרונות בביצוע שירותי ניקיון במוסדות, אצל 3 לקוחות לפחות, בהיקף כספי שלא יפחת מ- 1,000,000 ₪ . תנאי סף זה מעורר מספר שאלות:

א. האם הסכום של 1,000,000 ₪ כולל מע"מ או לא?

ב. האם ההיקף של 1,000,000 ₪ מתייחס לכל לקוח או במצטבר אצל 3 לקוחות?

ג. האם ביצוע ניקיון בבית ספר פרטי הוא בגדר "מוסד" או שהכוונה למוסדות ציבור בלבד?

ערבות בנקאית

תלי תלים של פסיקה בתחום המכרזים עסקה בעניין הערבות ונקבע לרוב כי כל סטייה מתנאי המכרז בקשר לערבות, דינה- בדרך כלל- פסילה של ההצעה.

קצרה היריעה, ואולי יוקדש לכך מאמר נפרד, מתיאור התרחישים שעלו בפסיקה בהקשר לערבות ההשתתפות – נוסח הערבות, סכום הערבות, תקופת הערבות, סוג הערבות וכו'- כל אלו היו נושא להתכתשויות משפטיות רבות ועל כן מומלץ לבחון היטב את טיב ונוסח הערבות הנדרשת ובכל מקרה של ספק – ללכת לשיטת החומרא: עלותה השולית של ערבות גבוהה ב- 10% מהנדרש היא בטלה בשישים מול פסילת ההצעה.

תקיפת תנאי המכרז לפני ההחלטה

חשוב לדעת כי אם תנאי מתנאי המכרז נראה לכם לא ראוי, כגון שהמזמין דורש סיווג קבלני הגבוה בהרבה מהיקף העבודה, או ששילוב הסיווגים הנדרשים מקטין מאד את היקף היכולים להתמודד במכרז או שתנאי הניסיון הנדרשים מעוררים חשד כי המכרז "נתפר" למציע מסוים – חייבים לתקוף את התנאי הזה לפני הגשת ההצעה ולא לאחריה.

הפסיקה קבעה בעניין זה כי מי שמגיש הצעה למכרז רואים אותו כמי שהסכים לתנאי המכרז והוא לא יישמע בטענה כי תנאי מסוים במכרז הוא תנאי מקפח, לא הוגן, מפלה וכו', אם לא העלה טענה זו לפני המועד האחרון להגשת ההצעות.

והתקיפה היא בדרך של פניה בכתב למזמין, הצגת הטענה ואם לא מתקבלת תשובה מספקת- ניתן לשקול פניה לבית המשפט.

לעיתים מזומנות מעוניין גוף אשר השתתף במכרז ולא זכה בו, לעתור לבית המשפט כנגד תוצאות המכרז, בעילה כזו או אחרת.

בית המשפט המוסמך בכל הקשור למכרזים, ציבוריים או פרטיים, הוא בית המשפט המחוזי, בשבתו כ"בית משפט לעניינים מנהליים", המחליף את מה שהיה נהוג בעבר- פנייה ישירה לבג"צ.

מבלי להתייחס לעילות התקיפה, חשוב ביותר להקפיד על הכללים הבאים:

שיהוי: הכלל הוא שאין שומעים עתירתו של מי שהשתהה בהגשתה. לכלל זה חשיבות מיוחדת בדיני המכרזים משתי סיבות עיקריות: הרצון שלא לעכב את בעל המכרז מלהתחיל בעבודות והעובדה כי בכל יום שחולף משנה הזוכה את מצבו לרעה, מוציא הוצאות , מתחיל בעבודות וכיו"ב. אשר על כן מקובל כי את העתירה יש להגיש בתוך ימים ספורים מיום שנודע על תוצאות המכרז.

אי החזרת הערבות: על פי הפסיקה, משתתף שנטל בחזרה מבעל המכרז את ערבות המכרז רואים אותו כמי שויתר על כל טענה ביחס לתוצאות המכרז והוא מנוע מלתקוף את התוצאות הללו (פס"ד טמג"ש ואח'). אשר על כן, כל עוד לא בדק המשתתף והחליט כי אין בכוונתו לתקוף את תוצאות המכרז, אל לו לקבל לרשותו בחזרה את הערבות, כדי לא לחסום את דרכו בהגשת עתירה, אם ימצא לנכון לעשות כן.

צירוף עותק ההצעה: חובה על העותר לצרף לכתב העתירה עותק מלא של הצעתו כפי שהוגשה במכרז. לעיתים אין ! המשתתפים במכרז שומרים ברשותם העתק מלא ומסתפקים בהעתק מההצעה הכספית – אין בכך די כי החובה היא להגיש את מלוא המסמכים שהוגשו בהצעת העותר שאם לא כן עלולה העתירה להמחק על הסף.

כך או כך, חשוב לדעת כי מייד עם תחילת התקיפה של הזכייה במכרז, הנכם זכאים לקבל את הפרוטוקולים של ועדת מכרזים וכן עותק מההצעה שהוכרזה כזוכה. עם חומר זה עליכם לגשת, ללא שיהוי לעורך דין המתמצא בתחום המכרזים כדי שיבדוק אם יש לכם עילה ויחל בפעולות מיידיות.

המידע לעיל הינו כללי בלבד ואין הוא מהווה בשום מקרה תחליף לייעוץ משפטי.

עו"ד דורי ברקל, הוא בעל משרד דורי ברקל - משרד עורכי דין ונוטריון
טל. 03-6090818,דוא"ל: [email protected]