גבולות המשפט והשיפוט / אהרן ברק

למשפט אין גבולות. מלוא כל הארץ במשפט. בַּכּול משפט. כל התנהגות אנושית היא נשוא למשפט. אין תחום בו אין משפט. אין non-liquet. כאשר נתקלים במצב שבו חסרה נורמה, יש בדרך כלל נורמה גבוהה יותר הפותרת את הקושי. בהיעדר נורמות – יש נורמות הקובעות כיצד לפתור סכסוך שאין בו לכאורה נורמה. אצלנו נקבע כי:ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל.אינני טוען שהמשפט והחברה ירדו יחדיו לעולם. טענתי היא אנאליטית ולא היסטורית. על כן איני נכנס לוויכוח אם המשפט יוצר את זכויותיו הטבעיות של האדם, או שמא רק מצהיר עליהן. גישתי הינה במהותה ליברלית. אכן, הגישה לפיה בַּכּול משפט אינה אומרת, שכללי המשפט חודרים לחייו האינטימיים של הפרט. גישתי היא ליברלית, שכן ביסודה מונחת התפיסה, כי אחד מכללי המשפט היסודיים הוא זה, לפיו כל מה שלא נאסר על הפרט – מותר לו. כל מה שלא הותר לשלטון – אסור עליו. על כן, יחסי חברות ואהבה, מחשבות וכיוצא בהן הן אמנם בתחום המשפט – אין הן מחוץ למשפט – אך הן בגדר נורמה הקובעת היתר כללי. שאם לא כן, מה היה מונע מן הזולת, או מן השלטון, מלהתערב ביחסי חברות או אהבה או במחשבות? באמרי שלמשפט אין גבולות, הנני מכוון אל המשפט כמכלול. מובן שלנורמה משפטית אינדיבידואלית יש גבולות של זמן, מקום ואובייקט. חוסר הגבולות מופנה כלפי המשפט כשיטה. בחינתי הינה, אפוא, למקרו-משפט ולא למיקרו-משפט. אשר לנורמה המשפטית האינדיבידואלית, גבולותיה נקבעים על ידי פרשנותה. גבול הפרשנות הוא בלשון של הנורמה האינדיבידואלית. הפרשן אינו רשאי לתת לנורמה האינדיבידואלית מובן שאינו תואם את אחד ממובניה הלשוניים. אכן, הפרשנות במשפט אינה מוגבלת אך ללשון, אך הלשון מגבילה את הפרשנות. אך היש למשפט גבולות, במובן זה, שאם לא מתקיימים תנאים מסוימים אין כלל משפט, ואינה מתקיימת שיטת משפט? מה הופך חבורת פושעים לשיטת משפט? עתה אנו פונים אל המשפט פנימה. השאלה אינה גבולות המשפט, אלא מה היא שיטת משפט. בעניין זה יש השקפות שונות ואין תמימות דעים.
[1] יש הסבורים, שהמשפט הוא כלי. החברה קובעת את התוכן. כל מה שהחברה תקבע, על פי כלליה, יהיה "משפטי". זו גישה פורמלית. היא מתמקדת בקיום המשפט, ובכפיפות לו. היא אינה מתעניינת בתוכנה של הנורמה המשפטית. מבחינתה, משפט הוא כל היתר ואיסור שמאחוריהם עומדת (במישרין או בעקיפין) הסנקציה המאורגנת של המדינה.
[2] גישה אחרת היא גישה יוריספרודנטלית. פרופ' פולר מדבר על "המוסריות הפנימית של המשפט" (the internal morality of law). אלה הן דרישות מינימום של תוכן, שבלעדיהן אין משפט. אלה היבטים הכרחיים להבטחת מה שפרופ' רולס מכנה "צדק פורמלי" (formal justice). בעלי גישה זו שואלים את עצמם: מה עושה מסגרת חברתית לשיטת משפט? במה שונה שיטת משפט מכנופיה הנשלטת על ידי מנהיג שהכול נוהגים על פי הוראותיו? בעלי הגישה הזו מעמידים מספר תנאי מינימום לקיומו של משפט. תנאיו של פרופ' פולר הם: על המשפט להיות כללי. ידוע ומפורסם; על המשפט להיות ברור וניתן להבנה; המשפט צריך להיות יציב; חייב להיות איסור על חקיקה רטרואקטיבית; על כללי המשפט שלא לסתור זה את זה; המשפט לא צריך לדרוש קיומם של מעשים שאין אפשרות פיזית לבצעם; צריכה להתקיים מערכת אכיפה של החוק.רשימתו של פרופ' רולס קצרה יותר: האיסור שהמשפט מטיל צריך שיהא ניתן לביצוע, תוך שהוא פרי פעולתן של רשות מחוקקת, מבצעת או שופטת, הפועלות בתום לב, והנתפשות כך על ידי בני הציבור; הגשמת עקרון השוויון. רק אם מקרים דומים יקבלו פתרון דומה, יוכל האדם לכלכל צעדיו בגדריה של החברה; אין עבירה ללא חוק; החוק צריך להיות ידוע ופומבי; חל איסור על רטרואקטיביות החקיקה; החוק צריך להיות ברור וניתן להבנה; יש לקיים את כללי הצדק הטבעי. וזו רשימתו של פרופ' רז: המשפט צריך להיות פרוספקטיבי, פומבי, ברור ובעל יציבות יחסית; יש לקיים רשות שופטת עצמאית, שאליה יש נגישות; יש לקיים את כללי הצדק הטבעי. כל המלומדים הללו אינם עומדים על כך, כי כל אחד מן התנאים שהציבו חייב להתקיים כדי שתתקיים שיטת משפט. הם מדברים על מסה קריטית. אם זו אינה קיימת, לא קיימת שיטת משפט.
[3] גישה שלישית רואה בגישה היוריספרודנטלית גישה פורמלית, אם כי פורמלית פחות מקודמתה. גישה שלישית זו טוענת, כי למשפט יש מגבלות נוספות, מעבר ליוריספרודנטליות. ניתן לכנות גישה זו כגישה מהותית. אין גישה זו טוענת כי ה-lex corrupta (החוק המושחת) אינו חוק. היא טוענת שאין זה ראוי לו לחוק להיות מושחת. בדברו על שלטון המשפט, כותב ח' כהן: אין פירושו רק כאילו השלטונות במדינה נוהגים על פי חוק ודין; גם ממשלות טוטליטריות נוהגות על פי חוקי מדינותיהן, הלא הם החוקים שהן בעצמן חוקקו למטרותיהן וכפי מתכונתן-שלהן. משל לנאצים שעלו לשלטון על פי החוק ושפשעו את רוב פשעיהם בתוקף הסמכויות החוקיות המורשות שנטלו לעצמם לשם כך. איש לא יאמר שבגרמניה הנאצית שרר "שלטון המשפט", ואיש לא יחלוק ששרר שם שלטון הפשע. על פי הגישה השלישית, אין להסתפק במה שפרופ' דבורקין מכנה כ-rule-book conception של משפט. יש לכלול בגדרי המשפט גם את ה-rights conception. על פי גישה זו, בגרמניה הנאצית לא היה משפט. מה הוא אותו right conception? גם על כך אין הסכמה. פרופ' דבורקין מצביע על הכרה בזכויות האדם – בין ביחסיהם ההדדיים ובין ביחסיהם כלפי השלטון – כיסוד של ה-right conception. אחרים רואים בהכרה בזכויות האדם היבט של השאיפה הרחבה יותר להגשמת הצדק.
[4] ברור שהמעבר מהגישה היוריספרודנטלית לגישה המהותית אינו פשוט כלל ועיקר. בעלי הגישה היוריספרודנטלית אינם מתנגדים לגישה המהותית. הם טוענים, שיש להבחין בין משפט לבין משפט ראוי או טוב. בכך הם צודקים. אכן, אסור לנו להיעצר במשפט בלבד. עלינו לשאוף למשפט הטוב והראוי. מה הוא משפט טוב וראוי זה? בעניין זה יש כמובן דעות שונות ומגוונות. יש המדגישים תפיסות ליברטניות. אחרים דוגלים בתפישות קומיניטריות. אבקש לעמוד בקצרה על פרטי עמדתי שלי, ואפתח בשאלה: האם יש למשפט תפקיד? תשובתי שלי היא זו: המשפט הוא אמצעי להסדרת החיים בין בני חברה נתונה בזמן נתון. המשפט הוא מכשיר לקיום חברתי. היש למשפט עמדה באשר לתוכן הקיום החברתי? הכול מסכימים, כי לבני החברה השונים יש מטבע הדברים השקפות שונות באשר ליחסי החברה הראויים. יש המבקשים לראות בזכויות האדם את הבסיס והעיקר; אחרים רואים באמונה באלהים ובשמירת מצוותיו את המדריך החיוני; יש המדגישים את טובת המדינה כמכלול; יש המתרכזים בטובת היחיד כפרט. ברוב החברות המערביות-הדמוקרטיות-המודרניות מבקשת החברה להשיג את מרבית המטרות, תוך דחיית האפשרויות הקיצוניות. מתבקשת על כן פשרה לאומית ואיזון ערכים ועקרונות מתחרים. אכן, האדם הוא יציר חברתי סבוך. חייו מורכבים. המטרות שהוא מבקש להשיג הינן רב-ממדיות. אנו רוצים חופש לדת וחופש מדת; אנו מבקשים להבטיח הן את טובת הכלל והן את טובת הפרט. מכיוון שהשגת הכול היא בלתי אפשרית, נדרשת פעולה של בחירה ושל קביעת סדרי עדיפויות לאומיים. הדרכים לקביעת סדר העדיפויות הלאומי משתנות מחברה לחברה. במשטר דמוקרטי, הבחירה נעשית על ידי העם כולו, באמצעות נציגיו. לבחירה זו קודמים "כללי משחק", אשר במרכזם עומדת ההבנה שנציגי החברה יחפשו פשרה לאומית, אשר תאפשר חיים בצוותא לבני החברה כולה. פשרה לאומית זו מבוססת על הכרה בזכויות אדם בסיסיות מזה, ועל שמירת קיומה של המסורת המדינית מזה. דמוקרטיה אינה רק שלטון הרוב, היא גם שלטון המבטיח זכויות אדם למיעוט ולפרט. אין להקריב את המדינה על מזבח זכויות-האדם. זכויות האדם אינן מרשם לכיליון לאומי. אין להקריב את זכויות האדם על מזבח המדינה. המדינה קיימת למען יחידיה. מתבקשת אפוא פשרה ואיזון בין טובת הכלל לבין טובת הפרט. פשרה זו משתנה, מטבע הדברים, מחברה לחברה, ואף במסגרתה של חברה נתונה היא משתנה מזמן לזמן. היא מושפעת, בין השאר, מן הסיכונים שלפניהם ניצבת החברה, מן המבנה החברתי והסוציאלי שלה, מן ההיסטוריה הקולקטיבית ומגורמים נוספים המעצבים את פניה של החברה.גישתי אומרת אפוא כי המשפט קיים כדי להבטיח חיי חברה תקינים. בלא משפט אין חיי חברה אפשריים, אך חיי החברה אינם מטרה בפני עצמה. הם נועדו לאפשר ליחיד לפתח את עצמו. החברה אינה קיימת למען עצמה, אלא למען יחידיה. ביסוד תפישתי את המשפט עומד האדם. כבוד האדם הוא ערך יסודי של החברה. כה יקר לנו ערך זה, עד כי מוכנים אנו לעיתים להקריב על מזבחו ערך חשוב אחר – האמת. על כן איננו מרשים שימוש באלימות כדי לשכנע נחקרים לומר את האמת. מה הוא כבוד האדם כערך משפטי? זו ההכרה כי האדם הוא יצור חופשי, המפתח את גופו ורוחו על פי רצונו. במרכזו של כבוד האדם מונחים קדושת חיי האדם וחירותו. ביסוד כבוד האדם עומדת האוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש הבחירה, וחופש הפעולה של האדם. כבוד האדם היא החירות של האדם לעצב את חייו ולפתח את אישיותו כרצונו. ביסוד כבוד האדם מונחת ההכרה בשלמותו הפיזית והרוחנית של האדם, באנושיותו, בערכו כאדם, וכל זאת בלא קשר למידת התועלת הצומחת ממנו לאחרים. כבוד האדם מניח אדם בן-חורין, המהווה מטרה בפני עצמה, ולא אמצעי להשגת מטרות של הכלל או של פרטים אחרים. מכבוד האדם מתבקש עקרון השוויון. הכול שווים בפני המשפט. מאלה נגזרו זכויות האדם האחרות, כגון חופש הביטוי והתנועה. כל אלה אינן מוחלטות. הן יחסיות. הזכות של האחד מצמצמת את הזכות של האחר. הזכות של הפרט נסוגה בפני צרכי הכלל. עניין לנו לא רק בזכויות אלא גם בחובות. אכן, בצד זכויות האדם קיים גם האינטרס הציבורי בשלום הציבור, בביטחון המדינה ובקיומה. אסור שזכויות האדם יביאו לחיסולה של המדינה שנועדה לשמור על זכויות האדם. אכן, היחיד הנהנה מכבוד האדם אינו יחיד על אי בודד. זה יחיד החי במסגרתה של חברה. כבוד האדם הוא כבודו של אדם כיצור חברתי. על כן, כבוד האדם של פרט חייב להניח, כנקודת מוצא, התחשבות בכבוד האדם של הזולת. זאת ועוד: כבוד האדם הוא כבודו של אדם בחברה מאורגנת, אשר לה יעדים לאומיים, ובמסגרתה מקוים שלטון. ביסוד גישתי מונח אפוא הצורך לאזן בין הערכים והאינטרסים הראויים להגנה. השאלה הינה, עד כמה מוצדק הוא להגביל את זכותו של היחיד כדי לשמור על קיומה של החברה, אשר מצידה נועדה לשמור על זכויותיהם של היחידים כולם. באיזון זה אין להסתפק, כמובן, רק בזכויות אדם ובצרכי הכלל. יש מקום לאיזונים נוספים. יש מקום לערכים נוספים. החשוב שבהם הוא הצדק. החברה צריכה לשאוף להשגת צדק ביחסים הבינאישיים. ערכים אלה כולם אינם מוחלטים. כנגד כל תזה מונחת האנטי-תזה. נדרשת סינתזה. זוהי הדיאלקטיקה הסבוכה שלי; זוהי הפילוסופיה האקלקטית שלי. המכשיר שבאמצעותה היא פועלת הוא האיזון. זה הוא איזון אופקי בין זכויות אדם מתנגשות. זה הוא איזון אנכי בין זכות הפרט לבין צרכי הכלל. ברבים מהמקרים האיזון הוא אופקי ואנכי גם יחד. תורת האיזונים היא האמצעי שדרכו אנו מבקשים להשיג מטרה. המטרה היא הכרה בכבוד האדם במסגרתה של חברה מאורגנת. מכאן שכל חברה צריכה לבחון את עצמה, אם האיזונים הנערכים בקרבה בין הפרט לכלל, בין זכות היחיד למטרות הציבור, הם ראויים. כאשר האיזונים אינם ראויים – כאשר היחיד הופך קורבן של הכלל, או כאשר הכלל הוא קורבנו של היחיד – המשפט של אותה חברה אינו ראוי. על כן ניתן לומר, שהמשפט בגרמניה הנאצית לא היה ראוי. הנה כי כן, יש לו למשפט גבולות פנימיים. גם אם בכול משפט, הרי לא הכול משפט. בהיעדר תנאי מינימום, שעליהם עומדת הגישה היוריספרודנטלית, אין משפט. בהיעדר תנאי מהות, שעליהם עמדתי, אין משפט ראוי.בטרם אסיים ברצוני לעבור מגבולות המשפט אל גבולות השיפוט. למשפט אין גבולות. הכול שפיט נורמטיבית. היש לשיפוט גבולות? האם הכול שפיט מוסדית, כלומר נתון להכרעה של המוסד השיפוטי? מבחינת המשפט המצוי, ברור שלא הכול שפיט (מוסדית). ישנם סכסוכים שהדין קובע לגביהם, כי הם יוכרעו מחוץ לכותלי בית המשפט. כך, למשל, קובע סעיף 33 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973:חוזה שלפיו יינתן ציון, תואר, פרס וכיוצא באלה על פי הכרעה או הערכה של אחד הצדדים או של אדם שלישי, אין ההכרעה או ההערכה לפי החוזה נושא לדיון בבית משפט. ברוח דומה קובע סעיף 2 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל (המקומות הקדושים), 1924 לאמור:לא יבורר ולא יוחלט על ידי שום בית משפט בישראל כל משפט או עניין הקשורים במקומות הקדושים או בבניינים הדתיים או במקומות הדתיים בישראל או בזכויות או בתביעות הנוגעות לעדות הדתיות השונות בישראל.עד כאן הוראות חקוקות הקובעות במפורש אי-שפיטות מוסדית. עליהן יש להוסיף הלכות פסוקות, הקובעות סוגים של עניינים שאינם שפיטים מוסדית. כך, למשל, נפסק לאחרונה מפי חלק משופטי בית המשפט העליון, כי סכסוך בין הפרט למדינה באשר לזכות התפילה בהר הבית אינה שפיטה; כי סכסוך באשר לגבולותיה של מעלה אדומים, שביסודו מונח הרצון הפוליטי להרחיב את תחומה של ירושלים, אינו שפיט מוסדית; כי סכסוך באשר לסמכותה של ממשלה יוצאת לנהל משא ומתן על הסדר קבע עם הפלשתינים, אינו שפיט מוסדית. ברור, אפוא, כי ישנם סוגים של סכסוכים שאינם שפיטים מוסדית, כלומר בתי המשפט לא ידונו באותם סכסוכים ולא יקבעו עם מי הדין. כך בישראל. כך במשפט המשווה. נמצא, כי מבחינת הדין המצוי, לא הכול שפיט מוסדית. מעולם לא טענתי אחרת.השאלה המעניינת הינה, האם ראוי הוא שיהיו סכסוכים שאינם שפיטים מוסדית? שכן זאת יש לזכור: כאשר נקבע, אם בדרך החקיקה ואם בדרך שיפוטית, כי סכסוך אינו שפיט מוסדית, ההתנהגות לפי הנורמה המשפטית הרלבנטית בעניין – והרי ראינו, שתמיד יש נורמה משפטית הקובעת כיצד יוכרע הסכסוך – מסורה לרצונו של אותו צד שללא התערבות שיפוטית, ידו על העליונה. זה הוא בעל הכוח. למי הכוח – לו המשפט. שכן זאת יש לזכור: במקום בו אין דיין שם אין דין. אם כן, מדוע להכיר בסכסוכים לא שפיטים מוסדית? התשובה הינה כי ישנם סכסוכים, שעל פי מהותם, אינם ראויים להכרעה שיפוטית. דוגמא לכך הם סכסוכים באשר לשלום או למלחמה. הטענה הינה, כי אין זה ראוי שהכרעה בסוג עניינים זה תיעשה על ידי בית המשפט. כאשר מקבלים טענה זו מעדיפים את הענקת כוח ההכרעה לאחד הצדדים בסכסוך – השלטון בדרך כלל – ולא לבית המשפט, תוך שמבקשים, על ידי כך, להגן על בית המשפט מפני נטילת חלק בסכסוכים בעלי אופי פוליטי. הטעם ביסוד אי-השפיטות המוסדית הוא על כן הרצון להגן על האמון בשפיטה. האם הסדר זה רצוי הוא? במקרים חריגים הוא רצוי. המאפיין מקרים אלה הוא שהדין הקיים אינו קובע נורמה להכרעה בסכסוך. בית המשפט יצטרך, כפי שראינו, למלא את החסר, ולקבוע נורמה חדשה שעל פיה יוכרע הסכסוך שהוא במהותו בעל אופי פוליטי. כאשר יצירתה של נורמה חדשה זו נתון למידה רבה של שיקול דעת שיפוטי, קיים חשש רציני, שהשפיטה תועם בפוליטיזציה של הכרעותיה. יש מקום לשקול הימנעות משיפוט. הוא הדין אם הנורמה המשפטית קיימת, אך הפעלתה על סכסוך בעל מאפיינים פוליטיים כרוך בשיקול דעת שיפוטי רחב. ודוק: בכול משפט. תמיד יש נורמה משפטית – ישנה או חדשה, חקוקה או הלכתית – שעל פיה ניתן להכריע בסכסוך. הכול שפיט נורמטיבית, אך לא תמיד ראוי הוא להכריע בסכסוך בבית המשפט. בית המשפט אינו המוסד הטוב ביותר להכרעה בסכסוכים. לעיתים הצורך להכריע בסכסוך עשוי לפגוע בבית המשפט עצמו. על כן יש לעודד צדדים, בהסכמה, לפנות לערוצי הכרעה לבר-שיפוטיים. אך בהיעדר הסכמה כזו, רוב רובם של הסכסוכים יימצאו את הכרעתם בבית המשפט, למעט אותם מקרים מעטים ונדירים, שבהם הסכסוך אינו שפיט מוסדית על פי הפרמטרים עליהם עמדתי. סוף דבר: מה הם גבולות המשפט והשיפוט? - למשפט אין גבולות. מלוא כל הארץ משפט. בכול משפט. הכול שפיט במובן הנורמטיבי. כלומר, תמיד יש נורמה שעל פיה ייקבעו יחסים בין בני אדם. - למשפט יש מבנה פנימי. ישנה "מוסריות פנימית" של המשפט. אלה הם תנאי מינימום שאם אינם מתקיימים, אין בהם משפט. במקרה זה יהיה על אותה שיטה למלא את החסר. תנאי מינימום אלה הם בעלי היבט פורמלי (איסור רטרואקטיביות, פומביות) ומהותי צר (צדק טבעי, שוויון). הנה כי כן, גם אם בכול משפט, הרי לא הכול משפט. למשפט יש גבולות "פנימיים". - מעבר לתנאי המינימום עומדת השאלה של המשפט הרצוי או הראוי. בעניין זה חלוקות הדעות. על פי השקפתי, המשפט הוא מכשיר חברתי. משפט ראוי הוא משפט המבוסס על פשרה ואיזון בין טובת הפרט לטובת הכלל. בין צדק לפרט לצדק לכלל. ביסוד גישה זו עומד כבוד האדם, שוויונו וזכויותיו. אלה אינם מוחלטים. לצד הזכות מונחת החובה. כבוד האדם ושאר זכויותיו, הם כבוד האדם בחברה מאורגנת. אכן, המשפט הראוי הוא זה המכיר בכבוד האדם, בגדריה של חברה מאורגנת המגשימה את יעדיה, אשר במרכזם השאיפה לצדק ולכבוד האדם. זוהי הדיאלקטיקה של תורת האיזונים. - משנקבע היקף נתון של משפט בחברה נתונה, ההכרעה בסכסוכים ראוי לה שתעשה בדרך כלל בהסכמה בין בני החברה. פשרה עדיפה לרוב על שיפוט. בהיעדר הסכמה ליישוב הסכסוך מחוץ לשיפוט, על השפיטה להכריע בסכסוכים המובאים בפניה, למעט הסכסוכים הלא-שפיטים מוסדית. לא הכול שפיט מוסדית. סכסוך אינו שפיט אם הוא מחייב יצירת דין חדש או הפעלת דין קיים הכרוכים בשיקול דעת שיפוטי באופן שהפגיעה באמון הציבור בשפיטה – ביצירתו של הדין או בהפעלתו – עולה על הפגיעה באמון הציבור בשיפוט. נמצא, כי גם אם למשפט אין גבולות, בוודאי שלשיפוט יש גבולות – אלה גבולות השפיטות המוסדית. לא הכול שפיט, במובן המוסדי. סיכומו של דבר: למשפט אין גבולות. במשפט יש גבולות: גבולות של משפט קיים – מה שמעבר לגבול אינו משפט; גבולות של משפט רצוי – מה שמעבר לגבול אינו רצוי. לשיפוט יש גבולות. לא הכול שפיט (מוסדית).

"השופט" -  סרטם של רם לנדס ועמי טיר על נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק.
 
http://www.mako.co.il/vod-index/documentary/VOD-cd2f4a1a75f6221004.htm

"אין התייחסות כלל למשפט העברי "

מה דעתכם על פסק הדין של השופט דרורי שלפי דבריו הסתמך על הרמב"ם

http://www.haaretz.co.il/hasite/spages/1099854.html