ההיתר עיסקא של הבנקים- היתר לְמָה ?
בשלוש מקומות דנה התורה באיסור לקיחת ריבית:
"אם כסף תלוה את עמי את העני עמָך, לא תהיה לו כנשה לא תשימון עליו נשך". (שמות כב, כד).
"וכי ימוך אחיך ומטה ידו עמָך, והחזקת בו גר ותושב וָחי עמָך. אל תקח מאתו נשך ותרבית ויראת מאלהיך, וחֵי אחיך עמָך. את כספך לא תתן לו בנשך, ובמרבית לא תתן אכלֶך". (ויקרא כה, לה-לז).
"לא תשיך לאחיך נשך כסף נשך אכל, נשך כל דבר אשר יִשך. לנכרי תשיך ולאחיך לא תשיך, למען יברכך ה' אלהיך בכל משלח ידֶך על הארץ אשר אתה בא שמה לרשתה". (דברים כג, כ-כא).
הרמב"ם (הלכות לוה ומלוה ה ב) מונה ששה לאוין למלווה ושנים ללווה: "הא למדת שהמלוה בריבית עובר על ששה לאוין: לא תהיה כנושה, את כספך לא תתן לו בנשך, ובמרבית לא תתן אכלך, אל תקח מאתו נשך ותרבית, לא תשימון עליו נשך, ולפני עור לא תתן מכשול. והלוה עובר בשנים ...".
למה נאסרה הריבית?
רש"י,) שמות כ"ב, כ"ד(, בבארו את המלה "נשך" הוא כותב:
"ריבית הוא כנשיכת נחש, שנחש נושך חבורה קטנה ברגלו ואינו מרגיש, ופתאום הוא מבצבץ ונופח עד קדקדו, כך ריבית, אינו מרגיש ואינו ניכר, עד שהריבית עולה ומחסרו ממון הרבה".
אולם ברור שאין בדברי רש"י סיבה לאיסור, מפני שטעמו של רש"י הוא סיבה רק לאותם המקרים בהם הלווה מפסיד, בעוד שבכל הפסוקים העוסקים באיסור לקיחת ריבית, האיסור הוא מוחלט, אין בהם כל התייחסות למצבו הכלכלי של הלווה או למטרת ההלוואה, האיסורים זהים בין אם הלוואה היא ע"י עשיר, הצריך את הכספים לצורך השקעות בעסקים, או ע"י עני הזקוק לכסף למזונותיו.
רבי יסא, (ירושלמי בבא מציעא פרק ה ה"ח) אמר:
"אמר רבי יסא בוא וראה כמה סמיות עיני מלוי רבית, אדם קורא לחבירו עובד עבודה זרה ומגלה עריות ושופך דמים, ומבקש לירד עמו לחייו, והלה שוכר העדים והלבלר ואומר להן בואו והעידו שכפר במקום, ללמדך שכל המלוה בריבית כופר בעיקר".
ורבי שמעון בן אלעזר הסביר את דבריו:
"רבי שמעון בן אלעזר אומר יותר ממה שכופרין בעיקר כופרין שעושין התורה פלסטרן ואת משה טיפש, ואומר: אילו היה יודע משה שכך היינו מרויחין, לא היה כותבו".
לפי הסברו של הפני משה, דברי רבי שמעון בן אלעזר, המתלוננים הם הלווים:
"ורצונינו בנתינת הריבית לפי שאנו מרויחים במעות יותר ממה שנותנים אנחנו למלווה". הרי שלדבריו, סיבת איסור ההלוואות בריבית אינה מפני שהלווה מפסיד, וכפי שניתן להבין מדברי רש"י גישה אחת רואה באיסור הריבית סיבות אמונית, מפני שרווח הבטוח מראש למלווה, מביאו לבטחון "מוגזם", ולאי בטחון בה': 'לאחיך לא תשיך'- ואף על פי שהלווה מרוויח בזה, וזיל בתר טעמא, כי עיקר טעם איסור הריבית הוא, לפי שהוא מסיר את מדת הביטחון מן האדם, כי כל בעל משא ומתן עיניו נשואות אל ה', לפי שהוא מסופק אם ירוויח או לא. אבל הנותן בריבית רווח שלו ידוע וקצוב וסומך על ערבונו שבידו, ומן ה' יסיר לבו". (ה"כלי-יקר" ויקרא כה, לה-לז),
כלומר, הריבית פוגעת במידת הביטחון בה'.
בעל ספר החינוך רואה את טעם איסור הריבית בדומה לטעמו של רש"י:
"כי הא-ל הטוב חפץ בישוב עמו אשר בחר ועל כן צוה להסיר מכשול מדרכם לבל יבלע האחד חיל חברו מבלי שירגיש בעצמו עד שימצא ביתו ריקן מכל טוב, כי כן דרכו של ריבית". (ספר החינוך מצווה סח)
הרמב"ן (דב' כג, כ) רואה בהלוואה ברבית גורם לפירוד:
"אבל הריבית שהוא נעשה לדעת שניהם וברצונם, לא נאסר אלא מצד האחוה והחסד כמו שצוה 'ואהבת לרעך כמוך'... ועל כן אמר למען יברכך ה' אלוקיך, כי חסד ורחמים יעשה אחיו כאשר ילוונו בלא ריבית ותחשב לו לצדקה".
האברבנאל (בפירושו לדברים כג, טז) רואה בהלוואה ללא רבית "חסד":
"כי הנשך מצד עצמו איננו דבר בלתי ראוי... איננו נמאס גם לא מגונה והוא סחורה ומשא ומתן והגון מפאת עצמו... לכן ייחס הקב"ה את הענין הזה במדרגת חסד שיעשה עם אחיו כשילוהו כספו מבלי רווח ותועלת כלל".
אין ספק שאין בטעמים אלה כדי להסביר מדוע האיסור הוא מוחלט,
איסור ברבית לא היה רק ביהדות.
יוסף אחיטוב כותב (מו "כלכלה והלכה" הערה 37, תחומין יב עמודים 159-160) , שאף שדיני ריבית היו גם בעולם העתיק, היה שונה דינם בעיני החכמים.
"חוקרי המשפט-ההשוואתי של העולם העתיק אף מציינים כי רק בתורת ישראל היה - לראשונה בעולם העתיק - איסור מוחלט על הריבית. בעמים אחרים ניתן היה, אמנם, למצוא הגבלות על שיעורי הריבית, אך לא היה אז איסור טוטלי על הריבית. כך במשפט השומרי-אכדי, בחוקי חמורבי, ואף בחוקי יוון ורומי. מערכות משפט אלה משקפות חברה עירונית-רכושנית הרואה בהלוואה אשראי מסחרי ולא עזרה לחבר. לפיכך, אף שגדולי המחשבה של יוון, כאפלטון ואריסטו ראו בריבית אמצעי בלתי מוסרי להתעשרות, הרי לכלל חקיקה השוללת את הריבית לחלוטין, לא הגיעו בשום מקום. וראה אברהם גרוסמן, 'דיני אונאה בספרות התנאים והאמוראים', עבודת גמר, סיון תשכ"ו. דוגמאות וציון מקורות בנושא זה ראה גם בראש מאמרו של יהודה רוזנטאל, רבית מן הנכרי, מחקרים ומקורות א', ירושלים תשכ"ז, עמ' 253. וראה אפלטון בתרגום ליבס, סעיפים 920-918, עמ' 366 ואילך. אריסטו, שסבר כי הכסף הוא עקר ואינו מוליד, ראה גזל בלקיחת רבית".
על השפעת תורת ישראל על חכמי יוון בענין הריבית, ראו במאמרו של הרב ד"ר יצחק דב פריז: "האם למדו חכמי יוון מתורת ישראל"? דף שבועי, אוניברסיטת בר אילן, פרשת כי תצא, תשס"ד, http://www.biu.ac.il/JH/Parasha/kiteze/par.html
מדברי חז"ל על לוקחי הריבית:
"אני ה' - מכאן אמרו: כל המקבל עליו עול ריבית, מקבל עול שמים; וכל הפורק ממנו עול ריבית, פורק ממנו עול שמים". (תו"כ בהר כ"ה).
"וחי לא יחיה - אמר הקב"ה: מי שחיה בריבית בעולם הזה, לא יחיה לעולם הבא". (שמו"ר לא, ו).
"לא מצינו חטא ועון שהפליגו בו חכמים, כמו שהפליגו בחטא זה". (המהר"ל בסוף נתיב הצדקה).
בין התקנות שהיו "מפני תיקון העולם", (גיטין דף לד ע"ב) מצאנו את תקנת הפרוזבול, שעליה מצאנו גם במשנה במסכת שביעית (פרק י משנה ג) שמטרתה היתה כדי לעודד את ההלוואות בשנה שלפני שנת השמיטה:
"פרוזבול אינו משמט זה אחד מן הדברים שהתקין הלל הזקן כשראה שנמנעו העם מלהלוות זה את זה ועוברין על מה שכתוב בתורה (דברים טו) השמר לך פן יהיה דבר עם לבבך בליעל וגו' התקין הלל לפרוזבול".
למרות שאין ספק שגם האיסור לקחת ריבית, מנע נתינת הלוואות (או לא עודד אותן), לא רק שלא מצאנו כל תקנות שיעקפו את איסור הרבית שבתורה, אלא שגם מצאנו הרחבה וריבוי של איסורי ריבית דרבנן-"אבק ריבית", ואיסורים על מתן תוספת גם אם לא נקבע כך מראש, על ריבית מוקדמת ועל רבית ריבית מאוחרת, והרחבה על תחולת איסור הריבית גם למקח וממכר, אין ספק שהרחבות אלו "הזיקו" לרבים, ומהדברים הקשים שנאמרו ע"י החכמים נגד לוקחי הריבית, ניתן להבין, שבזמנם זלזלו בשמירה על הלכות רבית.
למה היו תקנות שיעקפו את איסור הרבית?
בעל התורה תמימה כותב בפירושו לויקרא כה, לו:
"והנה דבר ידוע הוא שבדורות האחרונים המציאוהיתר הלוואה בריבית בהיתר עיסקא, ולכאורה דבר פלא הוא שלא מצינו כל רמז קל בתורה להמצאת היתר לאיסור זה, ולא נתבאר היסוד והבסיס על מה ראו חז"ל לבנות עמודי ההיתר?"
והסברו:
"ונראה בזה, שראו החכמים יסוד וגם הכרח להיתר ענין זה בכלל, משום שבאו וחקרו עד תכונת האיסור הזה' ביסודו ועיקרו שבתורה' הבנוי ומיוסד על הענין "וחי אחיך עמך", שאז בימי נתינת התורה היו עיקרי היו יסוד חיותם ועסוקם של ישראל –עבודת האדמה , והוא היה היסוד והעמוד לעשרם ולמצבם, כי מי שהיה לו תבואה בהמון, היה נחשב לעשיר, והכסף לא היה נחשב להם לעיקר ויסוד החיים, וכשהיו לווים כסף לא היה למען עשיית מסחר וקנין , רק למען השג ע"י לחם ובגד למי שחסר לו בזה משדהו ועבודתו, ולפי"ז ממילא מובן כי לעני הלווה הזה לא היה לו כל כל חשבון לשלם ריבית וגם למלווה העשיר לא היה חסרון ניכר בהלוואת כספו בלא ריבית, אחרי כי בכלל לא היה להם עסק כספים ולא שייך בשניהם בזה וחי אחיך עמך, אבל בימי הביניים שאבדה לישראל חלק ונחלה בעבודת האדמה, ונשארו רק גוי החי רק על המסחר לבדו, לא יכלו עוד להחזיק באיסור ריבית כי הכסף נעשע ליסוד עיקרי לאמצעית החיים והמסחר ונעשה עסק הרבית עסק שווה , גם להלווה וגם להמלווה, ושייך בשניהם בזה וחי אחיך עמך, ולכן ראו חכמים למצוא היר לאיסור זה, וחשבו שעל דעת כן לא אסרה ענין זה בכולה. כך נ"ל ...".
כל דבריו במלה אחת:
ההכרח!
השינוי החל בתשובה "פרטית" שיעצה על דרך הלכתית כיצד לעקוף את איסור לקיחת ריבית דרבנן.
למה היה זה היה אז?
התשובה היא בספר "תרומת הדשן", (חלק א (שו"ת), סימן שב, שמחברו היה הרב ישראל איסרלין, (גרמניה 1390-1460):
הוא נשאל:
"ראובן בקש למסור מעותיו לשמעון שילווה אותם בריבית, ורצה לקצוץ עמו בסך מבורר, ושיהיה לו גם כן כמעט בטחון גמור בקרן שלא יהא נפסד לו כלל. איך יעשה בהיתר?".
והשיב:
"יראה למצוא תקנה וצדדים לעשות בהיתר... ראובן הנותן יקבל עליו כל האחריות. אך אם שמעון המקבל פושע בממון כל כך, שדומה הוא כמזיק בידים, יתחייב שמעון באחריותו. וגם יקבל עליו שלא יהא נאמן אפילו בשבועה דאורייתא, ואפילו על פי עדים, אפילו הן מאה, שלא פשע בהן פשיעה גדולה, שהוא כמזיק בידים, רק אם יעידו לו הרב והש"ץ המה יהיו נאמנים להעיד בראיה וידיעה גמורה, ובדרך זה יהיה בטוח בקרן שלו כשירצה לעולם... וקרוב דקרוב הוא לודאי שלא ידעו כל האחריות ... ואף על גב דבוודאי אין דעת שניהם שיתקיימו התנאים, ואין מתנין אותו אלא כדי ליקח הריבית בהיתר... אמנם אין ראיה מכאן שיש לחפש צדדים ודקדוקים, רק להתיר הריבית רבנן ... אפילו אם היה המקבל מקבל עליו בהדיא בלי שום תנאי האחריות, מכל מקום לא הוי אלא איסור דרבנן, הואיל ואינו קוצץ עמו כלום... אבל בנדון דנן, דקוצץ עמו להדיא, ואם לא היה התנאים ביניהם, הוי ריבית דאורייתא, מאן לימא לן דשרי?
על השאלה שנשאל התרומת הדשן: כיצד יכול אדם להבטיח את החזר השקעתו, אם הוא נותן את כספו בהיתר עסקא של מחצה הלוואה ומחצה פיקדון, (ראה שולחן ערוך יורה דעה סימן קעז סעיף ב), הוא השיב: הצדדים רשאים לקבוע מראש את הראיות, שה"לווה-המתעסק" צריך להביא כדי להוכיח שההפסד נגרם שלא באשמתו, ואף אם ידעו הצדדים מראש שכמעט ולא ניתן להביאן.
חידושו היה, שאין בתנאים המגבילים את הלווה, כדי לפגוע בהגדרת הכסף כ"פיקדון", כך שבעל הממון גם מרוויח בהיתר וכמעט שלא מסתכן בהפסד, אלא שהוא הגביל את ה"היתר עיסקא" שבתשובתו לריבית דרבנן,
ברבות הימים הורחב "היתר העיסקא" לריבית דרבנן של בעל "תרומת הדשן", להתרת איסור ריבית מן התורה, כשבעל הממון מבטיח לעצמו רווחים קצובים מראש. דרך חשובה בהתפתחות זו אנו מוצאים בדברי ר' אברהם הלוי, בעל "גינת ורדים" (שו"ת גינת ורדים חלק יו"ד כלל ו סימן ד) המציע נוסח מיוחד של "היתר עיסקא", שבו קובעים הצדדים ברֵרת מחדל ביחס לשיעור הצפוי של הרווחים שיצמחו ממחצית ה"פיקדון", ותנאי שבאם יטען ה"מתעסק" ששיעור הרווחים היה פחות מן הצפוי, יצטרך להוכיח את הדבר בשבועה חמורה, אף שידוע מראש שלא ירצה להישבע, עקב החומרה המיוחדת של איסור שבועה. רבי מנחם אביגדורש, (ע"ש חותנו אביגדור) ששימש כרבה של קראקא, (נפטר בכ"ה אב שנ"ט), חיבר נוסח "היתר עיסקא", שהתאים לכל סוגי עסקים והלוואות, שהיו נהוגים בזמנו שפורסם לראשונה בשנת 1681 בספר "נחלת שבעה" (סימן מ), ע"י ר' שמואל ב"ר דוד הלוי. היתר העיסקא המשיך להתפתח ולהתאים את עצמו לתנאים הכלכליים, עד שהתפתח "היתר עיסיקא כללי לבנקים", שהוא "היתר עיסקא לרבית דאורייתא ללא חתימה על חוזה שותפות", שהומצא ופותח עבור הבנקים והמוסדות הפיננסיים, שאינם מעונינים בחתימה על כל הסכם "עיסקא" עם לקוחותיהם.
"היתר עיסקה כללי" זה, אינו אלא תעודה תלויה על קירות הבנקים, וחתומה ע"י יו"ר הדירקטריון של הבנק או המוסד הפיננסי, המודיעה שכל פעולות הבנק הם בהתאם להיתר עיסקא.
"היתר עיסקא" הבנוי על "כאילו" בהמשכים:
כאילו שהבנק הסכים עם תנאי ההיתר עיסקא.
כאילו כל לקוח רואה אותו.
כאילו שכל לקוח שראה אותו גם הבין את שנאמר בו.
כאילו שכל לקוח שהבין את שנאמר בו גם הסכים לנאמר בו.
וכאילו שהוא חוזה שותפות.
העובדה שהבנק אינו מתייחס אליו ברצינות, הלקוחות לא רואים את ההיתר, ואלו שראו אותו אינם מבינים את הנאמר בו, לא משנים דבר,
הם עשו שותפות!
ישנם הטוענים שגם בתנאים אלה, ישנה שותפות המתירה לבנקים לקחת ריבית, מפני שבדפי ההסכם שבין הלקוח לבנק מפורש, כי ההסכם כפוף לתקנות הבנק הקבועות בספרי הבנק, והרי אחת מתקנות הבנק היא, שהוא לא מתעסק עם הלקוח ללא היתר עיסקא.
לדברי ה"קצור דיני ריבית המצויים" יג,ח, וכן במבוא שם, ה"היתר עיסקה הכללי", כולל את כל פעולות הבנק, והוא לא צריך להיות חתום לא ע"י הלווה ולא ע"י הבנק, די בעובדה ש"שטר העסקא" של הבנק שנחתם ע"י ההנהלה לפני שנים תלוי בבבנק במקום בולט; מספיק ומועיל לכל הדעות
טיעון זה היה מתקבל, אילו היו כל לקוחות הבנק יודעים את כל תקנות הבנק, ויודעים שאחת התקנות היא שהבנק עובד לפי היתר עיסקא, והבנקים היו מקיימים את התנאי, והיו פוטרים את הלווה מחלקו בחוב באם היו הפסדים בעסק בו השקיע את כסף ההלוואה, וןהוא ישבע שכך היה, והבנקים לא היו טוענים, שהם למסמך כאל "מסמך דתי גרידא", ולא כאל חוזה משפטי מחייב.
לדברי הרב משה פיינשטיין (שו"ת איגרות משה, יורה דעה, חלק ב, סימן סב): "צריך שידעו שני הצדדים עניין העיסקא, ולא רק באמירה וכתיבה בעלמא, זה אינו לחש וסגולה".
הבנק חתום על היתר עיסקא כללי למרות שהוא טוען שאין לו כל ערך, מסיבה אחת: זה טוב בשביל ביזנס, הלקוחות הדתיים מרגישים הרבה "יותר טוב", כשהם לוקחים או משלמים רבית.
אם הלקוחות נהנים והבנק אינו מפסיד מ"ה"היתר עיסקא", לא פלא שהוא ישנו.
___________
הכרתי יהודי, שכיום הוא כבר ז"ל, שהלווה ברבית קצוצה סכום כסף גדול ליהודי אחר, אך מאחר ושניהם היו דתיים, הם חתמו על "היתר עיסקא".
המלווה חשב שהוא "זכה בפרס ראשון במפעל הפיס".
שולמה לו ריבית גבוהה מזו הרשמית, והטוב מכל, היא היתה במזומן, "פטורה ממס".
כשחברתו של הלווה פשטה את הרגל, פנה המלווה (כשהוא מיוצג ע"י בנו העו"ד הדתי) לבית המשפט, בתביעה להחזרת ההלוואה.
כשהלווה טען להגנתו:
"היתר העיסקא" שיש לי פוטר אותי מתשלום. לא היתה כאן הלווואה אלא השקעה, והעסק שבו הושקע כספו ירד לטמיון.
הגיב המלווה:
אדוני השופט:
ה"היתר עיסקא" אינו מסמך משפטי, והוא לא יותר מאשר "קומבינה דתית"!
אלא שהשופט הגוי פסק: ההיתר עיסקא הוא הסכם מחיב לפי חוק החוזים.
איני יודע באם השופט פסק כפי שפסק, מפני שלא האמין ששני יהודים דתיים יחתמו על חוזה, שמטרתו הבלעדית היא לרמות את האלוקים, או שהשופט בחן את ה"הסכם" רק מהבחינה המשפטית ה"יבשה", ושאל את עצמו: האם היה כאן "הסכם לפי דיני החוזים"?
לפסק השופט שה"היתר עיסקא" הוא הסכם המחייב את הצדדים מבחינת החוק, ישנה חשיבות ממונית ללווה, שנפטר מתשלום החוב, וייתכן שהיא חשובה הן למלווה והן ללוה, מהבחינה דתית, שניצלו ע"י פסק דין השופט, מנתינת ולקיחת רבית במשך שנים.
וכי למה תהיה חשיבות הלכתית לפסק דין "משפטי" של שופט שאינו יהודי?
כי ייתכן ששטר שאין לו תוקף חוקי, גם אין לו ערך מבחינה דתית.
אם כי רבים הם האומרים, (שער אפרים סימן עט, נחלת שבעה חלק התשובות סימן לא, בנין ציון ח"ב סימן טו, מהרש"ם ח"ב סמן רכ"ג, דברי חיים ח"ב או"ח סימן ל"ז, מעדני-ארץ על עניני שמיטה, פרקים יח-כ. ועוד, כל שחשוב הוא מה שאומרת ההלכה, ואין כל ערך למה שאומר בית המשפט.
כשר"י ברייש דן בענין כשרות ה"היתר עיסקא" בבנקים, בספרו "שו"ת חלקת יעקב", (יו"ד סימן סז) הוא מתבסס על דעה זו, וכותב:
"שמעתי לפקפק דאצל בנק אינו מועיל היתר עיסקא כיון שהם עומדים תחת פיקוח ממשלה, דהא ב"היתר עיסקא" צריך ליתן מחצית המעות בתורת פקדון, כפי היתר עיסקא הנהוג דמחצה מלוה ומחצה פקדון, או כפי הנוסח שכתבתי צריך ליתן כל המעות בתורת פקדון, משמעות שהבנק מקבל עליו האחריות על מחצה או כולו, ודבר זה אסור לפי חוקי הממשלה עבור הבנקים. א) אבל לפע"ד אין לחשוש כלל בזה, ולתלות בוקי סריקי, ולחשוד שכל הבנקים של ישראלים חרדים שהיו בפולניה ובשארי ארצות, היו עושים באיסור, במקום שהיו רבנים גאונים וצדיקים שהיה בידם למחות בידי עוברי עבירה, רק שהיו מדקדקים לעשות על פי היתר עיסקא, ועל כל שטר ועסק של הבנק הי' חותם על צהית"ע. והטעם בזה, דלא גרע משטרי מכירות על חמץ בפסח, הנעשים מכל הרבנים לאלפים ולרבבות בלשון הקדש, ומחמת דד"מ לא יועיל שום שטר הנכתב בלה"ק ...".
ראו גם את דברי מחותנו הרב וייס, בשו"ת מנחת יצחק חלק ד סימן י"ח.
לעומתם ישנם הטוענים, ששטר שאינו "חוקי" לפי חוקי הממשלה, גם אינו תקף מהבחינה הדתית, והם הבינו כן מדברי החתם סופר, (שו"ת חלק א (או"ח) סימן קיג, שבתשובה אודות שטר "מכירת חמץ", בו הוא כותב:
"והנה בהיות עדיין הגאון מו"ה ברוך פרענקל זצ"ל אב"ד דק"ק לייפניק בחיים חיותו, אירע מעשה שהלשינו מלשינים אצל שרי המדינה דמעהרין שיהודים מוכרים חמצם בשטרות מבלי שטעמפל /חותמת/ חותם הקיר"ה /הקיסר ירום הודו/ וכשבא הדבר לפני החסיד קיר"ה אמר הדבר ידוע שאין זה מו"מ של תגר אלא ענין דת רעליגיאהן ע"כ אין זה בחיוב שטעמפל, ועי"ז נולד קצת ספק בלב הגאון זצ"ל הנ"ל דמשמע דמדינא דמלכותא פסול השטר ההוא. ולבבי לא כן ידמה, כי השטר כשר הן בדין ישראל אם בא הגוי להוציא מקחו בדיינים הרי הוא שלו הן בדין או"ה, אלא שאז כשיתבענו בדאו"ה צריך לשלם תחלה השטעמפל, אך הקיר"ה בחסדו וישרנותו אמר שעל כיוצא בזה לא הטיל עול השטעמפל כיון שאין טעם הקונה ומוכר לדרך תגרים אלא להפקיע מאיסור חמץ ועל כזה לא הטיל עול מס השטעמפל".
בתשובה זו הכשיר החת"ם סופר שטר "מכירת חמץ" שלא היה מוחתם בחותמת הממשלה, רק מפני שלדעתו היה השטר פטור מחותמת זו, מפני שהקיר"ה פטר את שטרי "מכירת החמץ" מחובת "חותמת", (אולי משהו המקביל ל"מס בולים" שלימינו), "בחסדו וישרנותו", והם הבינו מדבריו שאילו היה הקיר"ה פוטר את השטרות מה"חותמת", מפני שהוא חשב שלא היתה כאן מכירה, ואינה אלא "קומבינה דתית", או שבאם הוא היה מחייב גם מכירה שכזו בחותמת, ובאם לשטר "מכירת החמץ" לא מוחתם, לא היה ערך חוקי, כי אז היתה גם מכירת החמץ בטלה אף מהבחינה הדתית.
דברים דומים כתב גם הרידב"ז, (הרב יעקב דוד בן זאב וילקובסקי, מחבר פירוש הרידב"ז על הירושלמי), בהקדמת ספרו "שו"ת בית רידב"ז" בנוגע למכירה לשנת השמיטה של הרב קוק, והוא כותב:
"... עצם גוף המכירה הלכה פשוטה (חו"מ סי' קצ"ד) שבקרקע לא מועיל המכירה אם לא נעשה בערכאות של הממשלה, וע"כ הגע בעצמך אם הרב דיפו /=הרב קוק/ כתב על חתיכה נייר שטר מכירה להערבי היחף, שכל א"י שביד היהודים שייך לו, האם בזה קנה הערבי ונפקעה א"י מן קדושתה? והנייר אינו ראוי אלא לצור ע"פ צלוחית! ובאמת חפצנו לעשות זה ע"י קרעפישץ כמו ברוסיא או טאבא כמו בכאן, והגידו לי האדוויקאטן /עורכי הדין/, החשבון שתעלה ההוצאה ע"ס מליון וחצי מיליאן פראנק ... והפושעים הכופרים הטעו את הרב דקאוונא, באמרם לו שבא"י אין צריך לעשות קופצ"ע קרעפישע"ץ, ושטר של ישראל לבד, הוי קנין גמור במדינה הזאת, וזה שקר מוחלט".
שוללי ה"היתר מכירה של הרבנות", (ראו לדוגמה את הרב וייס, ב"שו"ת מנחת יצחק" חלק ח סימן צו, והרב פאללאק, ב"אור ישראל- מאנסי", גליון כד עמוד קכ"ג) מביאים את דבריו אלה של הרידב"ז, כדי לטעון, שמכירת הקרקאות לשנת השביעית במדינת ישראל של הרבנות הראשית, אינה כהלכה, מפני שהקרקעות לא נרשמו בטאבו ע"ש הקונה, בעוד חוקי המדינה מחייבים רישום כל עיסקת מקרקעין בפנקס המקרקעין, ורק רישום זסה גומר את המכירה, כנאמר בסעיף 7 לחוק המקרקעין (תשכט-1969):
עיסקה במקרקעין טעונה רישום: העיסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את עיסקה לרישום כשעת הרישום.
עיסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עיסקה
הרישום בטאבו של קרקעות המדינה על שם הקונה-העברת בעלות קרקעות המדינה, הוא עבירה על ,
"מקרקעי ישראל, והם המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת".
האם הם מתעלמים מדברי החתם סופר שכתב, שפטור ממשלתי מחיוב מועיל, ומהעובדה שמדינת ישראל היא זו המוכרת את הקרקעות, ואין ספק שהממשלה מוותרת על הרישום בטאבו של הקרקעות ש"נמכרו" לשנה השביעית? חוק עסקאות במקרקעין (קיום מצוות שמיטה), התשל"ט-1979 קובע:
"שר המשפטים ושר הדתות רשאים, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, להתקין תקנות לענין עסקאות במקרקעין המקרקעין, תשכ"ט1969-, או בכל דין אחר.לשם קיום מצוות שמיטה, שיחולו על אף האמור בחוק". __________
הסיפור שסיפרתי לעיל, על השופט שקבע שה"היתר מכירה הוא חוזה חוקי", היה בחו"ל, האם גם השופטים בבתי בארץ, מתייחסים להיתר עיסקא באותה הרצינות, כמו זו של השופט בבית המשפט שבארץ שבה אני גר?
אם בחו"ל יכול שופט ל"הרשות לעצמו" לפסוק שה"היתר עיסקא" הוא חוזה מחייב, מפני שהוא נעשה בין יחידים האם שופט יכול גם להרשות לעצמו, לפסוק כן, כשכל הלוואה בין כל הציבור שבארץ ולכל הבנקים, כפופה לתנאי השותפות של ההיתר עיסקא?
אילו היה זה חוזה "אמיתי" מחייב האם היה סיכוי לבנקים בארץ להתקיים?
במדינת ישראל ברור לכל, שאין בין פעולות הבנקים בישראל והבנקים שבחו"ל דבר- כשהם מקבלים פקדונות מהציבור הם משלמים לו רבית, וכשהם מלווים כסף או מעניקים אשראי, הם עושים זאת תמורת רבית, ואין בהלוואה או בכל פעולה בנקאית אחרת, כל כוונה לשותפות שהיא בין הלקוח והבנק.
בחוות דעת שנתן השופט חיים כהן -המשנה לנשיא בית במשפט העליון,לבית המשפט במדינת ניו יורק (מיום 30.4.83), למקרה בו ביקש הנתבע מתשלום חוב בהסתמך על ההתר עיסקא הכללי של הבנק, (בנק איגוד לישראל) טען השופט כהן שלהיתר העיסקא אין כל כוונה ליצור שינוי כל שהוא במישור היחסים שבין הלקוח והבנק מלבד מבחינת המשפט הדתי. לדעת השופט כהן, נסיונו של הלווה להפטר מחובו על סמך ההיתר עיסקא, הינה פעולה שלא בתום לב ומנוגדת לסעיף 39 לחוק החוזים, יתר ע"כ, לדעת השופט כהן אין ולו לווה אחד, שיחלום לשלם לבנק מחצית מרווחיו רק בגלל העובדה שקיים "היתר עיסקא", שההלוואות נעשו לפיו. ". (אביעד הכהן, ז.סורוצקין, "בנקאות ללא ריבית" ו"היתר עיסקא" ב"מדינה יהודית ודמוקרטית" - הלכה ואין מורין כן? שערי משפט ב (תשנ"ט) עמודים 77-100 , חוות דעת השופט כהן שם בעמוד 89).
על אי ההגינות שבטענת לווה לפטור מתשלום חוב ולהגנה של "ההיתר מכירה", כתב גם הדיין שלמה דיכובסקי בפסק דין בתיק בוררות 17046/מ"ד ו - 20053/מ"ד, שניתן ע"י ביה"ד הרבני בתל אביב:
" ...בטענותיו של הנתבע יש חוסר הגינות בסיסי. לא בכל פעולותיו בנירות ערך היו הפסדים. מקצת מנירות הערך שרכש נמכרו בריווח. בשטר העיסקא נקבע שגם הרווחים יחולקו בין הצדדים בשוה. מדוע לא פנה אל הבנק בהצעה לשתפם ברווחיו? יש להניח בודאות שאילולי מפולת המניות היה גורף לכיסו את הרווחים הנאים, ולא מעלה על דעתו כלל ועיקר לשתף את הבנק בכך, למרות שכל טענותיו כלפי ההפסדים שרירות וקיימות גם כלפי הרווחים. דבריו של הנתבע שהוא מוכן עתה לאחר שהפסיד, לשתף את הבנק ברווחיו (שהיו מעטים), היא נדיבות מאוחרת מדי". (תחומין ח סוף עמוד 142).
כשהוגשה בשנת 1955 הצעת חוק פרטית שכותרתה: "הצעת חוק היתר עיסקא תשנה-1955", סעיף 2 בו רצה ש"היתר העיסקה הוא חוזה לכל דבר בין התאגיד הבנקאי ללקוח", התנגדו לה בנק ישראל והממשלה, מפני שלדבריהם, חוזה יכול להתקיים רק כאשר נוצר מפגש רצונות בין הצדדים ולא ניתן ליצור "מפגש רצונות פיקטיבי באמצעות פיקציה חקיקתית". לדברי הבנק אין בהיתר העיסקא הכללי של הבנקים כשלעצמו כל "מפגש רצונות" לשותפות.
מה יש שם כן?
יש שם היתר עיסקא כללי!
תוקפו המשפטי של היתר העסקא עדיין לא נבחן בבית המשפט העליון, אך נידון כמה פעמים בבתי משפט המחוזיים והשלום, בכל המקרים שהובאו בפני בתי המשפט, נקבע שאף שההיתר תקף, מדין חוק החוזים, אלא שלא היה מקרה בו לא מצאו בתי המשפט סיבה למדוע לא לאכוף את ההסכם, ומדוע לא ניתן לממש אותו, מסיבה זו או אחרת, ומסיבות שונות ומשונות. במקרה הראשון (ת"א 1024/86 (ת"א), בנק המזרחי המאוחד נ' טישלר, פס"מ תשמ"ח(ב) 353, בפני השופט א' גורן), כתב השופט א' גורן:
"לא ירדתי לסוף דעתו של ב"כ הבנק. לדעתי, שטר ה"עיסקה" הריהו חוזה ככל שאר החוזים, ואין כל מניעה שבית משפט אזרחי ידון בתוקפו של ההסכם, אך ורק משום שתוכנו מכיל את הדין הדתי/הלכתי... אין ספק שהתניית תנאים בשטר ה"עיסקא" המגבילים את המתעסק בהתעסקותו, כמו גם פירוט התנאים המקשים על ביצוע שבועת הפטור, אינם יכולים לשלול את זכות המתעסק להישבע, שאחרת הופכת ה"עיסקא" לפיקציה. ראה שו"ת ציץ אליעזר, חלק ח, סימן ח, שמצד ההלכה אמנם קיימת העדפה של הימנעות משבועה אפילו כשהמדובר בשבועת אמת. בכל אופן, הסברה נותנת שאין לפגוע בזכותו של הלווה להישבע ולאמת את טענתו שהקרן לא הניבה פירות ולא קצרה רווחים... אין בית משפט זה המקום בו יכול החייב לממש את זכותו להישבע, ובכל מקרה על בית משפט זה להיזקק לראיה, ככל ראיה אחרת, כי השבועה בוצעה בדרך ובאופן הנקובים בשטר ה"עיסקא" ועל פי הלכות הדין העברי, על מנת שתקום לנתבע הגנה כנגד תביעת הבנק".
ועל אף שבית המשפט פסק ששטר ה"עיסקה" הריהו חוזה ככל שאר החוזים, הוא דחה את הגנתו מפני שעל פי תנאי היתר העסקא, היה על הלווה להוכיח בשבועה ובשני עדים שהפסיד, אם ברצונו להתפטר מתשלום החוב, ומאחר שבית המשפט אינו המקום להישבע בו, היה על הלווה להישבע ולהביא שני עדים, על פי תנאי היתר העסקא, לפני שהוגשה בקשת הרשות להתגונן, ומשלא עשה כן, שוב אינו רשאי להסתמך על ההיתר.
יש לציין שטענה דומה הועלתה ע"י הדיין שלמה דיכובסקי בפסק דין בתיק בוררות 17046/מ"ד ו - 20053/מ"ד:
"יש לזכור שנושא "היתר עיסקא" הוא נשמת אפו של כל בנק מודרני. אין שום אפשרות לנהל בנק בימינו - אפילו בנק חרדי למהדרין - מבלי להתבסס על היתר עיסקא. ... מטעם זה בלבד, יש לצמצם ככל האפשר את אפשרויות הטענה כלפי בנקים הנוהגים לפי ההלכה, ולהתבסס על העובדה שהנתבע איחר את המועד בהתנגדותו לבנק. מלבד זאת".
במקרה אחר (ת"א (י-ם) 6136/89 בנק איגוד לישראל נ' ויזל בע"מ), נקבע, שמכיוון ועל פי תנאי היתר עסקא, היה על הלווה-המתעסק להישבע בכל ערב ראש חודש שפעל כדין בניהול הכספים. משלא עשה כן, לא יוכל ליהנות מתניית הפטור שנקבעה בהיתר העסקא.
בה"פ (ירושלים) 145/00 - אברהם אוחנה נ' בנק ירושלים לפתוח . תק-מח 2000(3), שניתן ביום ל בתשרי תשס"א, (29 באוקטובר 20000443. כתבה השופטת מיכאלה שידלובסקי-אור בפסק דינה:
"הבנק - ככלל - כפוף לנוסח היתר העיסקא, התלוי על קירות הבנק. הבנק אינו מתכחש לקיומם ותוקפם של היתרי העיסקא ואינו טוען שאינו מחויב להם באופן עקרוני, זאת בניגוד לטענת אוחנה (בהודעתו מיום 10/10/00), הסובר, כי מהעובדה שבסיכומיו התעלם הבנק מתוקפו המשפטי של היתר העיסקא ומהעובדה שלא נאמר, שחור על גבי לבן, שהבנק מכיר בהיתר העיסקא, יש להסיק, שהבנק אינו עומד מאחורי היתר העיסקא מטעמו. טענה זו דינה להידחות. הבנק לא העלה כל טענה בפנינו ממנה ניתן ללמוד שהוא ככלל אינו מכיר בתוקפם המשפטי של היתרי העיסקא המוצאים על-ידו. די בקריאת תכתובותיו של הבנק עם ביה"ד הרבני ובהודעתו הציבורית, לפיה הוא מחויב באופן עקרוני למוסד היתר העיסקא, כדי לדחות את טענתו זו של אוחנה".
בבשא (כ''ס) 1576/04 כהן שרה נ' בנק הפועלים סניף פרדס חנה (שלום; צ' ויצמן; 15.7.04), הגישו המבקשים, יהודים שומרי מצוות, בקשת רשות להתגונן מתשלום החוב, עיקר הדיון נסוב סביב טענתם כי אין עליהם לשלם חובם למשיב, נוכח העובדה שהתקשרותם עימו היתה על בסיס שטר ''היתר עיסקא'', העוקף את איסור הריבית ההלכתי. רשם בית המשפט השלום קיבל את הבקשה ופסק כי:
"ככלל, שטר ''היתר עיסקא'' הינו חוזה לכל דבר וענין. עם זאת, לא ניתן לטעון כלאחר יד, כי שטר של בנק פלוני זהה לשטרו של בנק אחר. ברי שלכל שטר ''היתר עיסקא'', בדומה לכל חוזה, תנאים המיוחדים לו. עם זאת, יש לבחון בנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה ומקרה האם אכן הסכימו הצדדים להכפיף את חוזה ההתקשרות ביניהם לנוסח היתר העיסקא. גם אם חפץ אדם לערוך התקשרות ע''פ כללי שטר ''היתר עיסקא'' עדיין צריך הוא לדעת ולהבין מה עומד מאחורי השטר ומהי מהותו, ולא די בהעלאה סתמית של טענת שטר ''היתר עיסקא'' כדי לפתוח את שערי בית המשפט בפני המבקשים. בנסיבות העניין, תצהיר ההגנה מגלה הגנה גבולית שסיכוייה מעטים, ועל כן בית המשפט התנה את מתן הרשות להתגונן בתנאים". (מיני-רציו).
לפסיקות אלו ישנה השפעה על גמירת דעתם של הצדדים לעשות שותפות, מפני שכשהם יודעים שאין ערך משפטי להיתר העסקא, הם מתייחסים אל העסקה כאל "מכירת חמץ".
בכל הפסיקות דלעיל בולט רצונם של בתי המשפט לאחוז בחבל משתי קצותיו:
ערעור תוקף ההיתר עיסקא היה פוגע בלקוחות שומרי המצוות ועיי"כ בבנקים, ומצד שני רצונם להמנע מלתת תוקף להיתר, כדי להימנע מגרימת זעזוע במערכת הבנקאית. בחוות דעת משנת 1992 של אגף הפיקוח על הבנקים בבנק ישראל בענין ההיתר עיסקא שנמצא בבנק לאומי לישראל היתה התעלמות מפסקי דין אלו, ונאמר בה:
"היתר עיסקא הינו מסמך אשר מקובל בין יהודים שומרי מצוות, והנותן היתר הלכתי לבנק לעסוק בעסקי אשראי ולקבל רבית. בהיתר עיסקא שבידי בנק יש מקום להנחת דעת ציבור הלקוחות כי עסקי הבנק תואמים גם את רוח ההלכה, מבחינת החוק הכללי (בהבדל מההלכה), אין היתר עסקא מסמך שהלקוח או הבנק יכולים לאכוף זכויות מכוח בית המשפט". (מובא אצל הרב אברהם שרמן, תחומין כא עמוד 223).
______________
שאלה אחת לסיום:
בחוק הריבית, תשי"ז- 1957 יודע להגדיר"ריבית":
"כל תמורה הניתנת בקשר עם מילווה ויש בה משום תוספת לקרן, לרבות דמי עמילות ודמי נכיון המשתלמים כאמור, בין שנקראים בשם ריבית ובין שנקראים בשם אחר; למעט כל סכום המתווסף לקרן עקב תנאי הצמדה לשער החליפין של המטבע הישראלי, למדד המחירים לצרכן או למדד אחר שמפרסמת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה".
ואין בו כל זכר לעיסקא שהיא.
_________________
 עולם הפוך אני רואה
 |
|
|
