מחשבות על משפט בישראל

[האמת היא שהרבה זמן כבר לא נכנסתי לפורום אבל פנייתו של מנהל הפורום - עצכח - הפנתה אותי לכתוב כאן שוב]

הקדמה
במודל הבא נתקלתי במהלך דיוני באתר הקפיטליסט היומי. המודל איננו מתיימר לייצג את מנהלי "הקפיטליסט היומי" אלא יותר את יושביו ובראשם אורי רדלר. עם זאת חשבתי שהמודל הבא יכול לענות על מספר סוגיות שמטרידות אותי, ואני מניח, שאת יושבי הפורום הנוכחי בשאלת היחס בין הלכה ומשפט במדינת ישראל בפרט ובמציאות העולמית בכלל. כדי להבין את המודל אני אציג את הבעיה ולאחר מכן אציג את הדרישות וההנחות שעליהן מתבסס המודל.

הצגת הבעיה
מאז עליית המדינה הריכוזית בסוף המאה השמונה עשרה איבדו היהודים את האוטנומיה הקהילתית שלהם והוכפפו למערכת המשפט הריכוזית של המדינה. אינני הולך לדון במציאות לפני עליית המדינה המודרנית ואת המקום שתפשה שם אז המערכת המשפטית של היהודים. אי אפשר לנתק זאת ממצבם של היהודים בגולה עד אותו זמן. דיון שמחייב הודעה נפרדת. אולם מאותו זמן החלה התפוררות של הקהילה היהודית המסורתית, התפוררות שאותה סקרו בהרחבה חוקרים שונים כמו יעקב כץ ואחרים. מדינת ישראל שקמה על בסיס המודל של המדינה הריכוזית המודרנית, תוך ניסיון לכונן מסגרת אלטרנטיבית לשאלת הזהות היהודית, המשיכה את האיסור על קיומה של מסגרת משפטית אלטרנטיבית, וכך המשיכה את המתח שבין היהודים הדתיים שמחויבים להלכה לבין המסגרת המדינית הקיימת של משפט לאומי חילוני. עם זאת העובדה שהמדינה נתפסה כמדינה יהודית ולכן כממשיכה של המורשת היהודית ההיסטורית הביאה תחילה את בן גוריון באופן מוסתר ולאחר מכן את בגין באופן גלוי וניכר לתמוך בבניין הישיבות ובקיומם האוטונמי. אם נתבונן בכך מבחינה כלכלית נוצר מצב שבו מדי שנה מוכשרים בישראל עשרות אלפים של משפטנים במסורות משפטיות מגוונות שחלקן אינן באות לידי ביטוי במשק הישראלי, כוונתי למסורת המשפטית הישראלית, למסורת המשפטית היהודית - ההלכה, וכן למסורת המשפטית המוסלמית - השריעא שעליה אין לי פרטים. כתוצאה מכך סובל המשק הישראלי מחוסר יעילות פרטו (כלומר אי התאמה בין הקצאת משאבים לצרכים). חוסר יעילות שמתבטא באחוזי השתתפות נמוכים במשק הישראלי יחסית לשאר העולם. מעבר לכך קיומה של מערכת המשפט כמונופול מוביל לתת יעילות של מונפול המתבטאת בתורים ארוכים, באי נתינת מענה מספק לצרכים המשפטיים ובעומס על המערכת המשפטית. הבעיה היא אם כן כפולה: גם בעיה אישית כאנשים דתיים למול המסגרות המשפטיות השולטות בחיים שלנו וגם בעיה חברתית של חברה שאיננה פועלת בהתאם ליכולות הייצור שלה (ונשים בצד שאלות כמו הליכה לצבא ולימוד מקצועות חול).

התשובה הקוקניקית
הבעיה הזו עלתה בזויות שונות כבר לפני מאה שנה עם הרעיון של הרב קוק לפתרון הבעיה. כדי להבין את הרעיון שלו כדאי להשוות אותו למסורת מחשבתית מקבילה והיא המסורת המחשבתית הגרמנית על המשפט. לפי המחשבה הגרמנית המשפט איננו מערכת הנקבעת על ידי משפטנים וגם לא על ידי המחוקק כמו במסורת המערבית. המשפט הוא יצירה אורגנית של האומה שמתעצב באופן מקביל ליצירות אורגניות אחרות של האומה כמו השפה והתרבות. כך בניגוד למסורת הרומית שדברה על מחוקק, ומופעה המודרני בית מחוקקים, האמינה המסורת הגרמנית במשפט כגורם אורגני הקובע את עצמו על פי האומה (folk). במידה רבה זו העמדה של הרב קוק. ההלכה זהה למשפט היהודי שבתורו זהה למהותו העצמית של העם היהודי, ולכן המשפט במדינה היהודית זהה או אמור להיות זהה להלכה. כך מנסה הרב קוק גם לשמור על האוטונומיה העצמית המודרנית וגם על הכפיפות להלכה. ההלכה זהה לזהות העצמית של היהודים ולכן לא אמורה להתקיים שום התנגשות ביניהם (וכך זה משוכפל לכל צד בחיים המודרניים). יש שתי בעיות. קודם כל בתפיסתה העצמית של ההלכה. ההלכה איננה אוטונומית. ההלכה מייצגת את רצון האל ולא את רצון האדם (לא נכנס כאן לפתרון של הרב קוק לבעיה הזו). הבעיה השניה היא, שבפועל מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית איננה נדרשת לחוקים של ההלכה, ומחוקקת חוקים בעצמה המגדירים את ההתנהלות של המערכת המשפטית. כלומר מדינת ישראל כמדינה אוטונומית מודרנית איננה נדרשת למסורת ארוכת שנים (כולל גם למסורת הבריטית) ומייצרת לעצמה מסורת משל עצמה. הדתיים לאומיים מתרעמים על כך, אבל בפועל אין תשובה ברורה לשאלה מדוע תקנת הקהל איננה יכולה להחליף את ההלכה (מבלי להודות בהטרונומיה של ההלכה). במובן מסוים זה גם היה הגורם לקריסת המסורת הגרמנית עצמה בגרמניה ככל שעלו כוחות דמוקרטיים תחילה ברפובליקת וייאמר, לאחר מכן בגרסה "המהפכנית" הנאצית, ולבסוף בדמוקרטיה המערב גרמנית. מעבר לכך קיימת גם הבעיה הפרקטית של אי ההתאמה בין ההלכה לליברליזם שמובילה לדיבורים בעד ונגד למדינת הלכה. לתשובה הקוקניקית יש כוח משיכה רב אבל היא דורשת הנחות קשות מאד על המציאות שבסופו של דבר מקשים מאד למי שאיננו תלמידו באופן מלא של הרב קוק לקבל אותה. הדרישה המקבילה לדמוקרטיה וכפיפות להלכה מתנגשת עם כל אחת מהמסורות החברתיות החרדית מחד והחילונית מאידך, כשגם אצל הדתיים לאומיים שלכאורה תומכים בה היא מובילה לדעתי לקשיחות מחשבתית קשה.

המחשבות הללו הובילו אותי בעקבות השתתפותי באתר הקפטילסט היומי להצעה האלטרנטיבית הבאה. תחילה נרשום את הדרישות המקדימות לה ואת ההנחות להצעה. הדרישות להצעה:
א. ליברליזם - כל אדם יוכל לשמור על חירותו ועל סגנון החיים המתאים לו.
ב. אוניברסאליות - ההצעה צריכה לכלול את כלל האזרחים תחתיה וכן לתת הגנה מסוימת לאלה שאינה אזרחיה.
ג. יעילות כלכלית - המערכת נדרשת ליעילות כלכלית שעיקרה התאמה בין ההיצע לביקוש.
הנחות המודל:
א. המשפט נועד להסדיר בעיות בין אנשים. גם כשמדינה תובעת היא תובעת כאישיות משפטית, ולא כבאה בשם הצדק.
ב. אין יתרון של מסורת משפטית אחת על האחרות באופן מהותי. כל עוד שומרת מסורת משפטית על עקביות היא מוגדרת יעילה.
(אני אשמח לקבל הערות על הדרישות וההנחות של המודל)

המודל:
נבנה את המערכת המשפטית כמערכת הבאה לענות על סיכונים משפטיים. נגדיר את המשפט כתשובה לבעיה שבין שתי אישיות משפטיות. נגדיר את הסיכון לבעיה משפטית כp. ונשאל את עצמנו כיצד האדם יכול להגן על עצמו מפני הסיכון? התשובה הטובה לכך נמצאת במערכת ביטוחית. האדם מבטח את עצמו כנגד סיכון על ידי תשלום לחברות הביטוח וכך מאפשר הגנה על עצמו במחיר זול יחסית. במקרה של תאונה, חברת הביטוח מתערבת ומפצה על הנזק שנגרם. באופן דומה מערכת הבריאות הישראלית מבוססת על קופות חולים הנותנות מענה רפואי לבעיה המתעוררת. כל אדם מבוטח על ידי המדינה בביטוח בסיסי ומעבר לכך מגן על עצמו בעזרת ביטוח משלים כנגד בעיות רפואיות שמתעוררות. המבנה של ביטוח מאפשר הקטנת הוצאות והתאמה בין הדרישות הרפואיות להיצע הרפואי. מבנה דומה של מערכת המשפט יאפשר הגנה דומה של השחקנים בשוק. כל אדם יהיה מבוטח ביטוח משפטי בסיסי של המדינה אצל קופות משפט (כשיהיה אפשר להרחיב את הביטוח). בהופיע בעיה משפטית הוא יקבל יעוץ משפטי (שיקביל ליעוץ רפואי על ידי רופאי משפחה בקופת חולים), ובמקרה הצורך גם משפט (שיקביל לניתוח בבית החולים). הקופה גם תספק את הצרכים הסובבים של המערכת כמו חקירת העובדות על ידי חוקרים פרטיים (שיחליפו את המשטרה), וביצוע גזר הדין של בין הדין.  כל אדם יוכל לבחור את המסורת המשפטית שבה הוא ישפט, כאשר במקרה של אי התאמה בבחירה בין הנשפטים יכריעו קופות המשפט ביניהן את זהות השופטים, וכמובן יקיימו את גזר הדין.

האם המודל עונה על הדרישות:
ליברליזם: כל אדם יוכל לקבל הגנה משפטית במסגרת והמסורת המשפטית שיבחר.
אונברסאליזם: כל אדם יהיה מבוטח על ידי המדינה כשבמקרה של רצח המדינה תפעל כאפוטרופסית מול חברות הביטוח.
במקרה של אזרחים זרים המדינה תבטיח את הגנתה כאפוטרופסית.
יעילות כלכלית: במקרה של ביקוש גובר למשפטים, תעלה פרמיית הביטוח ומספר השופטים יעלה במקביל. כלומר, תהיה התאמה בין הדרישות להיצע.
המודל לא ייתר את מקומה של המדינה גם בנוגע למערכות הגנה כוללות שאינן יכולות להסתמך על צבאות פרטיים (למשל ביטחון), וגם בנוגע לפונקציות חברתיות כמו סיפוק ביטוח רפואי ומשפטי בסיסי וטיפול במערכת ביוב וסביבה (מה שמכונה בכלכלה פונקציות ציבוריות). עם זאת המדינה תוותר על תפקידה כמעצבת המסורת המשפטית המקומית, ותותיר זאת למסורות המשפטיות הרגילות לעשות זאת. כך המדינה תכיר בחוסר העדיפות של המסורת המשפטית שהיא עצבה על מסורות המשפטיות השונות ותאפשר תחרות ביניהן. המדינה תמשיך אולי לקיים בתי משפט מנהלתיים פנימיים (כמו בצבא) ותמשיך להופיע כצד משפטי במערכת המשפטית אבל היא תפסיק לקבוע את המערכת המשפטית הקיימת.

וצדק
ייש"כ על הניתוח.

לרעיון של קופות משפט יש יתרון נוסף, נגישות הצדק. היום הצדק אינו נגיש למי שאינו יכול לממן את התעריפים האסטרונומיים של עורכי דין.

יעבץ
לאו דווקא. לפי הרעיון שלי כל הקופות יציעו סוגים שונים של מערכות משפט לפי דרישת הלקוחות. כפי שכיום הקופות מציעות בצד הטיפול הרפואי הקלאסי גם טיפול אלטרנטיבי, כך גם כאן הקופות יציעו מגוון שירותים משפטיים לפי העדפת הלקוחות וגובה הפרמייה שהם משלמים...
זה נכון ששיטות המשפט יהיו בתחרות הדדית אבל אין פגם בתחרות חופשית. תחרות חופשית מאפשרת שירות יעיל יותר מבחינת היצרנים ובחירה חופשית מבחינת הקונים.
אני חושב שאתה ממעיט בערכה של המערכת הכלכלית. המערכת הכלכלית היום מכוונת כמעט את כלל האוכלוסיה למערכת המשפט של המדינה כברירת מחדל. בוררות זה לעשירים. העניים נאלצים להסתפק במערכת ממשלתית לא יעילה ולא מספקת.  הרעיון של בוררות משיק לרעיון שלי, אך הוא פחות עוצמתי, ולו בגלל שהוא לא יוצר קשר ישיר בין הצרכים של האזרח לבין התשובה של המערכת, ועוד יותר בין מימון המערכת (שבמודל שלך הוא ממשלתי) לבין הביקוש של האזרחים. זו הבעיה המרכזית של מערכות ציבוריות. במודל שלי לעומת זאת המענה הוא מיידי ולכן הוא יעיל יותר.


תודה
זה חלק מהמציאות של מערכת מונופוליסטית. מערכת ממשלתית בהכרח נותנת היצע מוגבל והשוק מתנקה דרך מחיר גבוה של עורכי דין שמקצרים תהליכים.