על פי פסק הדין הזה לא ברור לי האם מותר לעו"ד גן-צבי להמשיך לגבות סכומי עתק על העברת זכויות או לא, הרי הוא זוכה בגלל שהוא החזיר כסף.
בבית הדין המשמעתי המחוזי של לשכת עורכי הדין בירושלים
בד"מ 7/07
בפני: עו"ד יעקב לנגה, אב"ד
עו"ד רינה חורי, חב"ד
עו"ד יואל רוטמן, חב"ד
הקובל: הועד המחוזי של לשכת עוה"ד בירושלים
ע"י עו"ד חגי כהן
הנאשם: עו"ד פלוני
ע"י עוה"ד ש. בן צבי
פסק דין
נקדים סייפא לריישא. הרכב בית דין זה, החליט לזכות את הנאשם, מכל העבירות המיוחסות כנגדו בכתב הקובלנה, כל אחד ונימוקיו עימו.
עוה"ד יעקב לנגה, אב"ד
א. פרטי הקובלנה
1.הנאשם, עו"ד במקצועו הינו הממונה והמייצג את חב' ק בע"מ על ניהול רישום הזכויות בדירות הנרכשות בשכונת ק במודיעין עילית.
2.(א) מר א.א (להלן - "המתלונן") מכר את דירתו בישוב מודיעין עילית ושילם לנאשם שכר טירחה של 0.3% ממחיר הדירה. תלונת המתלונן נשלחה לועדת האתיקה
המחוזית ביום 13.6.06.
(ב) המתלונן, לטענתו, נאלץ לשלם את הסכום הנ"ל לנאשם, לאחר שהאחרון הודיע לבא כוחו של המתלונן כי הוא (הנאשם) עומד על גובה שכר הטירחה, ואם לא ישולמו לו הסכומים כמבוקש הוא לא יבצע את העברת הזכויות.
3.(א) המתלונן אף הגיש תלונה למשרד הבינוי והשיכון על גובה שכר הטירחה הנדרש ממנו, שכן על פי חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים שהוחל ביהודה ושומרון בשנת 2002 לא ניתן לגבות שכר טירחה מעל ל-300 ש"ח כולל מע"מ.
(ב) ממשרד הבינוי והשיכון נשלחה הוראה לנאשם לפעול על פי הצו ולא לגבות מעל הסכום האמור.
4.הנאשם החזיר את שכר הטירחה למתלונן וסרב להעביר את זכויות המתלונן בדירה שמכר לקונה.
בפועל בישיבת ביה"ד מיום 6.5.08 הובהר כי הזכויות בדירה משם המוכר (המתלונן) הועברו על שם הקונה לאחר שה
אחרון שילם את דמי הטיפול לחברת ק.
ב.טענות הקובל
5.הקובל האשים את הנאשם כדלקמן:
(א) הנאשם גבה שכר טירחה בניגוד לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, התשכ"ו - 1966.
(ב) הנאשם היתנה את רישום הזכויות בנכס בשכ"ט בסכומים החורגים מן הנקבע בצו הפיקוח על מצרכים ושירותים.
(ג) הנאשם סרב לרשום את הזכויות בנכס.
(ד) האמור דלעיל מהווה מעשה ומחדל בניגוד לחובתו של עו"ד ע"פ כללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית) ועל כן מראה עבירת משמעת.
ג.עמדת הנאשם
6.)א) הנאשם פעל מטעם חב' ק וע"פ הוראותיה.
(ב) המתלונן אינו הלקוח של הנאשם.
(ג) הנאשם אינו צד לסיכסוך בין המתלונן ובין מי שחתם עימו על החוזה.
(ד) הנאשם הודה שקיבל שכ"ט יותר מ-300 ש"ח. הכסף הוחזר למתלונן בהתאם להנחיות מרשתו.
(ה) הנאשם גבה דמי טיפול, אך לא ביתר כל מה שנגבה נגבה כדין ובהתאם לחוק
ד.דיון והכרעה
7.אם דעתי הייתה נשמעת הנני מזכה את הנאשם מסעיפי האישום וכמפורט להלן.
8.כאמור, הנאשם הואשם תחילה בשלוש עבירות, שלדעתי קשורות ושלובות אחת בשניה ואשר לא ניתן לנתקן אחת מרעותה. הנאשם הואשם :
1. כי גבה שכר טירחה בניגוד לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, התשכ"ו- 1966 .
2.כי התנה את רישום הזכויות בנכס בשכ"ט בסכומים החורגים מן הנקבע בצו הפיקוח על מיצרכים ושירותים.
3.כי סירב לרשום את הזכויות בנכס.
9. הוראות החיקוק עליהם נאשם הנאשם הן :
(א) צו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים וקביעת מחיר מרבי לשירותי נותן שירות בהעדר לשירותי נותן שירות בהעדר רישום זכויות בפנקס המקרקעין (תיקון), התשס"ז - 2007)
)ב)צו בדבר ניהול מועצות מקומיות (יהודה ושומרון) חתום ע"י משה קפלינסקי, אלוף, מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון.
צו זה הכיל את הוראות צו הפיקוח הנ"ל בשטחי יהודה והשומרון.
10.להערכתי, צו הפיקוח חל על אזור יהודה ושומרון.
11.ב"כ הנאשם צירף להגנתו שתי חוות דעת של מלומדים משפטיים. האחת של עו"ד ד.ת. ממשרד עו"ד י.ג והשניה של עו"ד ד.ק. שתי חוות הדעת הנ"ל קובעות, מנימוקים שונים, שאין להחיל את צו הפיקוח על מיצרכים ושירותים הנ"ל על השטחים.
12.קראתי היטב את חוות הדעת הנ"ל ואיני נוטה לקבלן, שכן :
)א) כבר בבג"ץ 1661/05, המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ. כנסת ישראל ואח' פד"י נ"ט (2) 560, קבע ביהמ"ש העליון בהרכב מורחב כדלקמן :
"לדעתנו, מעניקים חוקי היסוד זכויות לכל מתיישב ישראלי בשטח המפונה. היא פרי התפיסה כי על הישראלים המצויים מחוץ למדינה אף באזור הנתון לשליטתה בדרך של תפיסה לוחמנית חלים חוקי היסוד של המדינה באשר לזכויות האדם".
דהיינו, אזרחי מדינת ישראל שרכשו דירות מהח' ק בע"מ ב"שטחים", שיוצגה ע"י הנאשם, לא ראויים שיופלו לרעה מאזרחי מדינת ישראל הרוכשים דירות מחב' ק בע"מ בשטחי מדינת ישראל (בנקודה זו אין נפקות אם עיקר פעילותה של חב' ק הייתה ב"שטחים" או לא).
(ב) פסה"ד פש"ר 498/92, שצוטט ע"י עוה"ד ד.ק בחוות דעתו - אינו רלבנטי למקרה שלנו, שכן שם הצדדים הגיעו להסכמה ביניהם, וכב' השופטת ורדה אלשייך נתנה תוקף להסכמת הצדדים, בלא התייחסות עניינית לסוגיה העומדת לדיון בפנינו.
13(א) במהלך ההוכחות ביום 5.6.08 הצהיר ב"כ הקובל כי "אם הנאשם ימציא לי אישור בכתב ממנהל החברה המשכנת, לפיו נתן האחרון לנאשם הוראה מפורשת שלא להעביר את הזכויות משם המוכר (המתלונן) ע"ש הקונה, כי אז ימחק סעיף האישום השלישי (הדגשה שלי - י.ל.)
(ב) ואכן ביום 14.7.08 פנה ב"כ הקובל בהודעה למוטב כי הסעיף השלישי לכתב ימחק, וכך נעשה.
14.לאחר התלבטויות ארוכות הגעתי למסקנה שלאור חזרתו של ב"כ הקובל מאישום הנאשם מליתן שירות בגין אי-תשלום שכר המגיע לנאשם כטענתו, ובהתחשב בכך ששכר ששולם לנאשם מעל השכר שנקבע בצו הפיקוח על המחירים הוחזר למתלונן עוד לפני הגשת ולקובלנה, אזי כל ה"עוקץ", כל הרציו, כל המניעים להעמדת עורך דין לדין משמעתי מתגמד ומתייתר, שכן :
(א) לקוח פונה לעו"ד במטרה לקבל שירות. הלקוח שילם טבין ותקילין מחיר גבוה שלא כדין וזאת לאחר שאולץ לגירסתו לשלם, שכן אחרת זכויותיו בנכס שרכש לא היו עוברות על שמו.
(ב) הנאשם נתן למתלונן חשבונית מס (ת/1)מטעמו. חתומה על ידו ועניינה : "העברת זכויות – א.א" , חב' ק בע"מ כלל אינה מוזכרת
בחשבונית.
(ג) הנאשם החזיר למתלונן את הכספים שקיבל בעודף בטרם הוגשה הקובלנה.
(ד) יש ללכת אחר העיקר ולא אחר הטפל. אם ב"כ הקובל מצא לנכון, על אף האמור בסעיפים (א) עד (ג) דלעיל, לראות בחברה המשכנת (ק) כמי שאחראית וכמי שנתנה הוראה האוסרת על הנאשם להעביר את הזכויות בנכס ע"ש הרוכש ולהסיר את אחריות הנאשם מכך אזי אחריותה (של החברה המשכנת) חלה וחובקת גם על גביית שכר טירחה בניגוד לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, שכן הפרדה בין השניים כמוה כהפרדה מלאכותית ולא לעניין.
15.אם בדין הפלילי קיים "עונש בלא הרשעה" אין הדבר כך בדין הקשור לדין המשמעת של לשכת עורכי הדין
16.הרשעת עו"ד בדין משמעתי הינה מעשה קשה; אך בהתחשב בנסיבות, בהתחשב בכך כי הנאשם החזיר את התשלום ששילם המתלונן ביתר עוד לפני הגשת הקובלנה; בהתחשב בכך שב"כ הקובל במהלך הדיון המשפטי החליט לחזור בו באחד מסעיפי האישום, שלדעתי הוא המכריע ; בהתחשב בכך שמדובר בעו"ד ותיק; בהתחשב בכך שמדובר במקרה חד-פעמי ובהתחשב במאזן הנוחיות ובכתם שידבק בנאשם, אם ימצא חייב בדין, לעומת המטרה להעניש עורכי דין העושים מעשים שלא יעשו – נוטה הכף לזכות את הנאשם.
עוה"ד רינה חורי, חב"ד
1.אני מצטרפת לתוצאה אליה הגיע חברי, אב"ד עו"ד יעקב לנגה, ואף אני מזכה את הנאשם מהעבירות המיוחסות לו בכתב הקובלנה, אך זאת מטעמים שונים מטעמיו של חברי.
2.כמו חברי עו"ד לנגה, אף אני סבורה כי חוות הדעת עליהן מסתמך הנאשם אין בהן כדי להועיל לו.
ראשית, חוות הדעת ניתנו בשנת; 2008 והמעשים המיוחסים לנאשם בכתב הקובלנה ובנספחיה מתייחסים לאירועים שארעו בשנת 2006. מכאן שבזמן ביצוע המעשים נשוא הקובלנה חוות הדעת לא היו בפני הנאשם. הנאשם אינו יכול לטעון להגנה של הסתמכות על חוות הדעת הנ"ל, כאשר הוא לא הסתמך עליהן בשעת מעשה. במאמר מוסגר יצויין כי ספק אם הסתמכות על חוות דעת משפטית יש בה כדי להוות הגנה מפני עבירה פלילית או אתית.
שנית המסקנה של חוות הדעת לא מקובלת עלי. על פי חוות הדעת, ככלל (באופן גורף), באיזור יו"ש אין תחולה לצווי הפיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (החלת החוק על שירותי נותן שירות בהעדר רישום זכויות בפנקסי המקרקעין), התש"ס- 1999 (להלן-צו הפיקוח). לפי חוות הדעת, באיזור יהודה ושומרון אין צפי של רישום הדירות בפנקסי המקרקעין, ולכן אין צו הפיקוח חל על דירות אלו. מסקנה זו נוגדת את ההגיון ומרוקנת מתוכן את לשון הצו המחיל את ההגבלות גם על איזור יו"ש: הצו בדבר ניהול מועצות מקומיות (יהודה ושומרון) מס' 892, התשמ"א-1981 (להלן - צו ההרחבה), קובע כי צו הפיקוח חל גם על איזור יהודה ושומרון. אם הנחת היסוד היא שביו"ש אין הדירות מיועדות לרישום בפנקסי המקרקעין וממילא צו הפיקוח לא חל עליהן, על שום מה טרח מחוקק המשנה והוציא את צו ההרחבה? !
3. לעניות דעתי צו הפיקוח המגביל את דמי הטיפול שחברה משכנת יכולה לגבות בגין העברת זכויות חל גם על העברת זכויות בדירות המצויות באיזור יו"ש, וזאת במקרה שבו מתקיימים כל רכיבי הגדרת המושג "זכויות בקשר למקרקעין".
4. המושג "זכויות בקשר למקרקעין" מוגדר בצו הפיקוח כ"זכיות המיועדות להרשם בפנקסי המקרקעין על פי הסכם למכירת דירה". בצו ההרחבה הורחב המושג פנקסי המקרקעין והוגדר ככולל גם רישום אצל רשם ההרשאות. העובדה שבטווח הנראה לעין זכות מסוימת לא עתידה להרשם בפנקסי המקרקעין אינה הופכת אותה לזכות שאינה עונה על ההגדרה של "זכויות המיועדות להרשם בפנקסי המקרקעין". זכות המיועדת להרשם בפנקסי המקרקעין הינה זכות שמעצם טיבה ראויה להרשם ככזו, אף אם המועד אינו קבוע או ידוע. לענין זה השווה את כותרת צו הפיקוח. כזכור כותרת צו הפיקוח הינה החלת החוק על שירותי נותן שירות בהעדר רישום זכויות בפנקסי המקרקעין. דהיינו הצו חל על סיטואציה של העדר רישום כמצב נתון, מבלי שישנה התייחסות לסיבת העדר הרישום, או לזמניות העדר הרישום.
5. על אף הפרשנות הנ"ל, סבורתני כי לא ניתן להרשיע את הנאשם. הטעם לכך נעוץ באי הרמת נטל ההוכחה המוטל על הקובל. כדי להרשיע את הנאשם היה על הקובל להוכיח שהנאשם עבר על צווי הפיקוח ובכך הפר את כללי האתיקה. לשם כך היה על הקובל להוכיח גם את כל יסודות המושג "זכויות בקשר למקרקעין". כאמור לעיל היסוד הראשון של ההגדרה "זכויות המיועדות להרשם בפנקסי המקרקעין" התקיים במקרה דנן. אולם היסוד השני של ההגדרה "על פי הסכם למכירת דירה, לא הוכח.
6. כדי להוכיח את קיום היסוד השני של ההגדרה היה על הקובל להוכיח כי מדובר בזכות
מיועדת לרישום בפנקסי המקרקעין בהתאם להסכם המכר של הדירה. דהיינו על הקובל להוכיח כי בהסכם המכר של הדירה או בנספחיו ישנה הוראה הקובעת כי הזכויות בדירה אמורות להירשם בפנקסי המקרקעין, או שישנה התחייבות של החברה המשכנת לרשום את הדירה בפנקסי המקרקעין. במקרה דנן הסכם המכר של הדירה שעל פיו החברה המשכנת (חברת ק)
מכרה את הדירה למתלונן לא הוצג כראיה. כן לא הוצג כראיה ההסכם שבין החברה המשכנת למינהל האזרחי ביו"ש, שמכוחו נמכרו הזכויות בדירה מהחברה המשכנת למתלונן.
בהעדרם של שני מסמכים מהותיים אלו לא ניתן לדעת האם על פיהם מדובר בזכויות שמיועדות להירשם בפנקסי המקרקעין, או שמא על פי ההסכמים הנ"ל כלל אין התחייבות של החברה המשכנת (לא כלפי המינהל ולא כלפי המתלונן) לרשום את הזכויות בפנקסי המקרקעין).
7. משלא הוגשו המסמכים הנ"ל כראיה, אין בפני בית הדין תשתית ראייתית להרשעה, ובוודאי לא תשתית להרשעה מעבר לכל ספק סביר כנדרש במשפט פלילי ובדין משמעתי. משלא הוצגו ההסכמים האמורים, לא ניתן לקבוע כי עסקינן בדירה שלפי הסכם המכר הזכויות בה מיועדות להירשם בפנקסי המקרקעין. לא מן הנמנע הוא שאילו היו מוגשים ההסכמים ניתן היה למצוא בהם הוראות הקובעות כי רישום הזכויות יהיה על ידי הפניה לחתימה על הסכם חכירה בלבד (דוגמת נוסח ההסכמים שצוטטו בחוו"ד עו"ד ד.ת).
8. בנסיבות אלו משלא התקיים רכיב חיוני בהגדרת הוראת צו הפיקוח, לא ניתן לקבוע כי הנאשם עבר עבירה על צו זה, וממילא לא ניתן לראות בהתנהגותו כעבירה על כללי האתיקה. לכן יש לזכותו מהעבירות המיוחסות לו.
עוה"ד יואל רוטמן, חב"ד
1. קראתי את פסק דינם של אב בית הדין ושל חברתי למותב עו"ד רינה חורי ולאחר שעיינתי בחומר בראיות שהונח בפנינו, לרבות שתי חוות הדעת, הגעתי, גם אני, לכלל מסקנה, כי יש לזכות את הנאשם מהאישומים נשוא כתב האישום, אם כי מטעם שונה מזה של חבריי ואבהיר.
2. אקדים, כי פסק הדין, ניתן על רקע הסכמה דיונית, לפיה הנאשם פעל, על פי חוות הדעת המשפטיות שהונחו בפניו וכי תכנן של אלה, עמד בפניו, סמוך למועד החלת צו הפיקוח על מחירי מצרכים ושרותים (החלת החוק על שירותי נותן שירות בהעדר רישום זכויות בפנקסי המקרקעין), התש"ס – 1999 (להלן: "צו הפיקוח") וכן צו פיקוח על מחירים מצרכים ושרותים (קביעת מחיר מרבי לשירותי נותן שירות בהעדר רישום בפנקס המקרקעין), התש"ס – 1999 (להלן: "צו המחיר המרבי"), על זכויות במקרקעין בתחומי יהודה ושומרון. למען שלימות התמונה, אוסיף, כי ההחלה האמורה, של צו הפיקוח ושל צו המחיר המירבי, על יהודה ושומרון ובכלל זה, על הישוב נשוא הקובלנה דנן, קרית ספר, בוצעה מכח צו מפקד כוחות צה"ל ביו"ש מיום 5/12/02 (להלן: "צו ההחלה").
3. כמו כן, לנוכח ההסכמה הדיונית האמורה, הנחת המוצא, לדידי, הינה, שהסכם המכר דנן – אשר לית מאן דפליג, כי נכרת לגבי נכס שנרכש בפרויקט של חברת ק בע"מ (להלן: "החברה"), בישוב ק – גם הוא, נשוא חוות הדעת שבפנינו (שאם לא כן, לאיזה צורך הובאו חוות הדעת?), וזאת אף שהסכם זה, לא צורף כחלק מחומר הראיות.
4. ובהקשר זה, גם אם אניח שהזכויות נשואי התביעה דנן, שהינן דירה בק, הינן בגדר זכויות מן הסוג, אותו החברה המשכנת, לא התחייבה לרשום בספרי המקרקעין, עדיין אין בדבר כדי לסייע לנאשם, בעניין זה.
5. הטעם לדברים, מצוי גם בהודעת משרד הבינוי והשיכון שצורפה ע"י ב"כ הקובל ואשר מסבירה את הרקע להתקנת צו המחיר המרבי, אשר הוחל, כאמור, בין היתר, על חישוב ק, ע"י צו התחלה. על פי אותה הודעה, ביסודו של צו המחיר המירבי, עומדות שתי מטרות שלובות שנועדו לסייע לרוכשי דירות שדירתם טרם נרשמו בפנקסי המקרקעין. המטרה האחת, יצירת בהירות לגבי הסכום הסופי שניתן לגביה, בגין הטיפול ע"י החברות המשכנות וכן צמצום עלויות וחיכוכים, הכרוכים בניהול הרישום אצל החברות המשכנות השניה, סיוע בהאצת רישום אותן זכויות בפנקסי המקרקעין.
6. מאחר ומדובר בחוק צרכני שנועד להגן על הצרכן, במקרה דנן על רוכשי זכויות במקרקעין שהן דירות מגורים – ומאחר והדעת נותנת שחשיבותה של המטרה הראשונה, לא נופלת משל זו השניה, המודגשת יותר בגרסת הנאשם ובחוות הדעת מטעמו – סבורני שהמטרה בהחלת צו הפיקוח. גם על זכויות במקרקעין המצויים בשטחי יהודה ושומרון , נועדה, גם לגרום לכך שחלקו של מי שהזכויות בנוגע לדירתו, רשומות בחברה משכנת, המנהל רישום בנוגע למקרקעין מחוץ לתחום הקו הירוק, לא יגרע מחלקו של זו שהזכויות בנוגע לדירתו, רשומות בחברה משכנת, הנהלת רישום, בנוגע למקרקעין בתחום הקו הירוק.
7. באותה מידה שהרציונל ביסוד התקנה צו הפיקוח, הינו זרוז החברה המשכנת לרשום את הנכסים המנוהלים על ידה בפנקסי המקרקעין – קיים רציונאל, לא פחות חשוב והוא, כי דמי הטיפול שנגבים ע"י החברות המשכנות, יהיו זהים בתחומי מדינת ישראל ובתחומי יהודה ושומרון וכן גם שלא יהיו בלתי מתוחמים וגבוהים מהתשלומים המשולמים בגדר אגרות ללשכת רישום מקרקעין (שנכון להיום, הם עדיין פחותים מדמי הטיפול המירביים על פי צו המחיר המירבי).
8. ועל רקע רציונל זה, צו הפיקוח, המוחל, כאמור – המבקש להקל על כל צרכן שזכויותיו רשומות אצל חברות משכנות – סובל בהחלט, גם את הפרשנות, לפיה צרכן של דירה שהזכויות בקשר אליה, רשומות בחברות משכנות בתחומי יהודה ושומרון, ישלם דמי טיפול מוגבלים בתקרה וזאת ללא שום קשר לשאלה, אם קיימת התחייבות ברורה לכך שהזכויות ירשמו בסופו של יום בספרי המקרקעין. ובכל מקרה, די בכך שמדובר במקרקעין שמעצם טיבם, נועדו לרישום כאמור.
9. חרף האמור ואף שתמהתי, מדוע זה תגובת הנאשם לתלונה, כלל לא התייחסה לשאלה המשפטית, על החלת צו הפיקוח על המקרה דנן – אלא לשאלת מהות היחסים, בין הנאשם למתלונן ועובדת החזרת הסך שנגבה – סברתי שנכון יהיה לזקוף את אי הבהירות הפרשנית שהעליתי לזכותו של הנאשם ולזכותו. ולו מהטעם של הסתמכותו בתום לב, על חוות דעת שבהתאם למוסכם בין הצדדים, תוכנן עמד בפי הנאשם, בעת שגבה הוא את דמי הטיפול, נשואי כתב האישום.
10. סיכומם של דברים, אני מצטרף לעמדת חבריי לפיה יש לזכות את הנאשם מהאישומים נשוא כתב האישום, אם כי מהטעם שמניתי לעיל.
לסיכום
הנאשם, עו"ד פלוני מזוכה מכל עבירה המיוחסת לו בכתב הקובלנה.
ניתן והודע היום י"ד באדר תש"ע (28/2/10) בהעדר הצדדים.
תמצית פסק הדין:
- עורכי דין - שכר טרחה - גובהו
- עורכי דין - עבירות משמעת - התנהגות שאינה הולמת את המקצוע
בית הדין המחוזי זיכה את הנאשם מעבירות של עשיית מעשה ומחדל בניגוד לחובתו של עורך דין, לאחר שנטען כי חטא בגביית שכר טרחה בניגוד לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, בהתנאת רישום זכויות בנכס בשכ"ט בסכומים החורגים מן הנקבע בצו הפיקוח על מצרכים ושירותים ובסירוב לרשום זכויות בנכס. בית הדין המחוזי קבע כי באזור יהודה ושומרון יש תחולה לצווי הפיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, אך זיכה את הנאשם תוך שהוא מתחשב בכך שהנאשם החזיר את התשלום ששילם המתלונן עוד לפני הגשת הקובלנה.
לתמצית פסק הדין
בבית הדין המשמעתי המחוזי של לשכת עורכי הדין בירושלים
בד"מ 7/07
בפני: עו"ד יעקב לנגה, אב"ד
עו"ד רינה חורי, חב"ד
עו"ד יואל רוטמן, חב"ד
הקובל: הועד המחוזי של לשכת עוה"ד בירושלים
ע"י עו"ד חגי כהן
הנאשם: עו"ד פלוני
ע"י עוה"ד ש. בן צבי
פסק דין
נקדים סייפא לריישא. הרכב בית דין זה, החליט לזכות את הנאשם, מכל העבירות המיוחסות כנגדו בכתב הקובלנה, כל אחד ונימוקיו עימו.
עוה"ד יעקב לנגה, אב"ד
א. פרטי הקובלנה
1.הנאשם, עו"ד במקצועו הינו הממונה והמייצג את חב' ק בע"מ על ניהול רישום הזכויות בדירות הנרכשות בשכונת ק במודיעין עילית.
2.(א) מר א.א (להלן - "המתלונן") מכר את דירתו בישוב מודיעין עילית ושילם לנאשם שכר טירחה של 0.3% ממחיר הדירה. תלונת המתלונן נשלחה לועדת האתיקה
המחוזית ביום 13.6.06.
(ב) המתלונן, לטענתו, נאלץ לשלם את הסכום הנ"ל לנאשם, לאחר שהאחרון הודיע לבא כוחו של המתלונן כי הוא (הנאשם) עומד על גובה שכר הטירחה, ואם לא ישולמו לו הסכומים כמבוקש הוא לא יבצע את העברת הזכויות.
3.(א) המתלונן אף הגיש תלונה למשרד הבינוי והשיכון על גובה שכר הטירחה הנדרש ממנו, שכן על פי חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים שהוחל ביהודה ושומרון בשנת 2002 לא ניתן לגבות שכר טירחה מעל ל-300 ש"ח כולל מע"מ.
(ב) ממשרד הבינוי והשיכון נשלחה הוראה לנאשם לפעול על פי הצו ולא לגבות מעל הסכום האמור.
4.הנאשם החזיר את שכר הטירחה למתלונן וסרב להעביר את זכויות המתלונן בדירה שמכר לקונה.
בפועל בישיבת ביה"ד מיום 6.5.08 הובהר כי הזכויות בדירה משם המוכר (המתלונן) הועברו על שם הקונה לאחר שה
אחרון שילם את דמי הטיפול לחברת ק.
ב.טענות הקובל
5.הקובל האשים את הנאשם כדלקמן:
(א) הנאשם גבה שכר טירחה בניגוד לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, התשכ"ו - 1966.
(ב) הנאשם היתנה את רישום הזכויות בנכס בשכ"ט בסכומים החורגים מן הנקבע בצו הפיקוח על מצרכים ושירותים.
(ג) הנאשם סרב לרשום את הזכויות בנכס.
(ד) האמור דלעיל מהווה מעשה ומחדל בניגוד לחובתו של עו"ד ע"פ כללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית) ועל כן מראה עבירת משמעת.
ג.עמדת הנאשם
6.)א) הנאשם פעל מטעם חב' ק וע"פ הוראותיה.
(ב) המתלונן אינו הלקוח של הנאשם.
(ג) הנאשם אינו צד לסיכסוך בין המתלונן ובין מי שחתם עימו על החוזה.
(ד) הנאשם הודה שקיבל שכ"ט יותר מ-300 ש"ח. הכסף הוחזר למתלונן בהתאם להנחיות מרשתו.
(ה) הנאשם גבה דמי טיפול, אך לא ביתר כל מה שנגבה נגבה כדין ובהתאם לחוק
ד.דיון והכרעה
7.אם דעתי הייתה נשמעת הנני מזכה את הנאשם מסעיפי האישום וכמפורט להלן.
8.כאמור, הנאשם הואשם תחילה בשלוש עבירות, שלדעתי קשורות ושלובות אחת בשניה ואשר לא ניתן לנתקן אחת מרעותה. הנאשם הואשם :
1. כי גבה שכר טירחה בניגוד לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, התשכ"ו- 1966 .
2.כי התנה את רישום הזכויות בנכס בשכ"ט בסכומים החורגים מן הנקבע בצו הפיקוח על מיצרכים ושירותים.
3.כי סירב לרשום את הזכויות בנכס.
9. הוראות החיקוק עליהם נאשם הנאשם הן :
(א) צו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים וקביעת מחיר מרבי לשירותי נותן שירות בהעדר לשירותי נותן שירות בהעדר רישום זכויות בפנקס המקרקעין (תיקון), התשס"ז - 2007)
)ב)צו בדבר ניהול מועצות מקומיות (יהודה ושומרון) חתום ע"י משה קפלינסקי, אלוף, מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון.
צו זה הכיל את הוראות צו הפיקוח הנ"ל בשטחי יהודה והשומרון.
10.להערכתי, צו הפיקוח חל על אזור יהודה ושומרון.
11.ב"כ הנאשם צירף להגנתו שתי חוות דעת של מלומדים משפטיים. האחת של עו"ד ד.ת. ממשרד עו"ד י.ג והשניה של עו"ד ד.ק. שתי חוות הדעת הנ"ל קובעות, מנימוקים שונים, שאין להחיל את צו הפיקוח על מיצרכים ושירותים הנ"ל על השטחים.
12.קראתי היטב את חוות הדעת הנ"ל ואיני נוטה לקבלן, שכן :
)א) כבר בבג"ץ 1661/05, המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ. כנסת ישראל ואח' פד"י נ"ט (2) 560, קבע ביהמ"ש העליון בהרכב מורחב כדלקמן :
"לדעתנו, מעניקים חוקי היסוד זכויות לכל מתיישב ישראלי בשטח המפונה. היא פרי התפיסה כי על הישראלים המצויים מחוץ למדינה אף באזור הנתון לשליטתה בדרך של תפיסה לוחמנית חלים חוקי היסוד של המדינה באשר לזכויות האדם".
דהיינו, אזרחי מדינת ישראל שרכשו דירות מהח' ק בע"מ ב"שטחים", שיוצגה ע"י הנאשם, לא ראויים שיופלו לרעה מאזרחי מדינת ישראל הרוכשים דירות מחב' ק בע"מ בשטחי מדינת ישראל (בנקודה זו אין נפקות אם עיקר פעילותה של חב' ק הייתה ב"שטחים" או לא).
(ב) פסה"ד פש"ר 498/92, שצוטט ע"י עוה"ד ד.ק בחוות דעתו - אינו רלבנטי למקרה שלנו, שכן שם הצדדים הגיעו להסכמה ביניהם, וכב' השופטת ורדה אלשייך נתנה תוקף להסכמת הצדדים, בלא התייחסות עניינית לסוגיה העומדת לדיון בפנינו.
13(א) במהלך ההוכחות ביום 5.6.08 הצהיר ב"כ הקובל כי "אם הנאשם ימציא לי אישור בכתב ממנהל החברה המשכנת, לפיו נתן האחרון לנאשם הוראה מפורשת שלא להעביר את הזכויות משם המוכר (המתלונן) ע"ש הקונה, כי אז ימחק סעיף האישום השלישי (הדגשה שלי - י.ל.)
(ב) ואכן ביום 14.7.08 פנה ב"כ הקובל בהודעה למוטב כי הסעיף השלישי לכתב ימחק, וכך נעשה.
14.לאחר התלבטויות ארוכות הגעתי למסקנה שלאור חזרתו של ב"כ הקובל מאישום הנאשם מליתן שירות בגין אי-תשלום שכר המגיע לנאשם כטענתו, ובהתחשב בכך ששכר ששולם לנאשם מעל השכר שנקבע בצו הפיקוח על המחירים הוחזר למתלונן עוד לפני הגשת ולקובלנה, אזי כל ה"עוקץ", כל הרציו, כל המניעים להעמדת עורך דין לדין משמעתי מתגמד ומתייתר, שכן :
(א) לקוח פונה לעו"ד במטרה לקבל שירות. הלקוח שילם טבין ותקילין מחיר גבוה שלא כדין וזאת לאחר שאולץ לגירסתו לשלם, שכן אחרת זכויותיו בנכס שרכש לא היו עוברות על שמו.
(ב) הנאשם נתן למתלונן חשבונית מס (ת/1)מטעמו. חתומה על ידו ועניינה : "העברת זכויות – א.א" , חב' ק בע"מ כלל אינה מוזכרת
בחשבונית.
(ג) הנאשם החזיר למתלונן את הכספים שקיבל בעודף בטרם הוגשה הקובלנה.
(ד) יש ללכת אחר העיקר ולא אחר הטפל. אם ב"כ הקובל מצא לנכון, על אף האמור בסעיפים (א) עד (ג) דלעיל, לראות בחברה המשכנת (ק) כמי שאחראית וכמי שנתנה הוראה האוסרת על הנאשם להעביר את הזכויות בנכס ע"ש הרוכש ולהסיר את אחריות הנאשם מכך אזי אחריותה (של החברה המשכנת) חלה וחובקת גם על גביית שכר טירחה בניגוד לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, שכן הפרדה בין השניים כמוה כהפרדה מלאכותית ולא לעניין.
15.אם בדין הפלילי קיים "עונש בלא הרשעה" אין הדבר כך בדין הקשור לדין המשמעת של לשכת עורכי הדין
16.הרשעת עו"ד בדין משמעתי הינה מעשה קשה; אך בהתחשב בנסיבות, בהתחשב בכך כי הנאשם החזיר את התשלום ששילם המתלונן ביתר עוד לפני הגשת הקובלנה; בהתחשב בכך שב"כ הקובל במהלך הדיון המשפטי החליט לחזור בו באחד מסעיפי האישום, שלדעתי הוא המכריע ; בהתחשב בכך שמדובר בעו"ד ותיק; בהתחשב בכך שמדובר במקרה חד-פעמי ובהתחשב במאזן הנוחיות ובכתם שידבק בנאשם, אם ימצא חייב בדין, לעומת המטרה להעניש עורכי דין העושים מעשים שלא יעשו – נוטה הכף לזכות את הנאשם.
עוה"ד רינה חורי, חב"ד
1.אני מצטרפת לתוצאה אליה הגיע חברי, אב"ד עו"ד יעקב לנגה, ואף אני מזכה את הנאשם מהעבירות המיוחסות לו בכתב הקובלנה, אך זאת מטעמים שונים מטעמיו של חברי.
2.כמו חברי עו"ד לנגה, אף אני סבורה כי חוות הדעת עליהן מסתמך הנאשם אין בהן כדי להועיל לו.
ראשית, חוות הדעת ניתנו בשנת; 2008 והמעשים המיוחסים לנאשם בכתב הקובלנה ובנספחיה מתייחסים לאירועים שארעו בשנת 2006. מכאן שבזמן ביצוע המעשים נשוא הקובלנה חוות הדעת לא היו בפני הנאשם. הנאשם אינו יכול לטעון להגנה של הסתמכות על חוות הדעת הנ"ל, כאשר הוא לא הסתמך עליהן בשעת מעשה. במאמר מוסגר יצויין כי ספק אם הסתמכות על חוות דעת משפטית יש בה כדי להוות הגנה מפני עבירה פלילית או אתית.
שנית המסקנה של חוות הדעת לא מקובלת עלי. על פי חוות הדעת, ככלל (באופן גורף), באיזור יו"ש אין תחולה לצווי הפיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (החלת החוק על שירותי נותן שירות בהעדר רישום זכויות בפנקסי המקרקעין), התש"ס- 1999 (להלן-צו הפיקוח). לפי חוות הדעת, באיזור יהודה ושומרון אין צפי של רישום הדירות בפנקסי המקרקעין, ולכן אין צו הפיקוח חל על דירות אלו. מסקנה זו נוגדת את ההגיון ומרוקנת מתוכן את לשון הצו המחיל את ההגבלות גם על איזור יו"ש: הצו בדבר ניהול מועצות מקומיות (יהודה ושומרון) מס' 892, התשמ"א-1981 (להלן - צו ההרחבה), קובע כי צו הפיקוח חל גם על איזור יהודה ושומרון. אם הנחת היסוד היא שביו"ש אין הדירות מיועדות לרישום בפנקסי המקרקעין וממילא צו הפיקוח לא חל עליהן, על שום מה טרח מחוקק המשנה והוציא את צו ההרחבה? !
3. לעניות דעתי צו הפיקוח המגביל את דמי הטיפול שחברה משכנת יכולה לגבות בגין העברת זכויות חל גם על העברת זכויות בדירות המצויות באיזור יו"ש, וזאת במקרה שבו מתקיימים כל רכיבי הגדרת המושג "זכויות בקשר למקרקעין".
4. המושג "זכויות בקשר למקרקעין" מוגדר בצו הפיקוח כ"זכיות המיועדות להרשם בפנקסי המקרקעין על פי הסכם למכירת דירה". בצו ההרחבה הורחב המושג פנקסי המקרקעין והוגדר ככולל גם רישום אצל רשם ההרשאות. העובדה שבטווח הנראה לעין זכות מסוימת לא עתידה להרשם בפנקסי המקרקעין אינה הופכת אותה לזכות שאינה עונה על ההגדרה של "זכויות המיועדות להרשם בפנקסי המקרקעין". זכות המיועדת להרשם בפנקסי המקרקעין הינה זכות שמעצם טיבה ראויה להרשם ככזו, אף אם המועד אינו קבוע או ידוע. לענין זה השווה את כותרת צו הפיקוח. כזכור כותרת צו הפיקוח הינה החלת החוק על שירותי נותן שירות בהעדר רישום זכויות בפנקסי המקרקעין. דהיינו הצו חל על סיטואציה של העדר רישום כמצב נתון, מבלי שישנה התייחסות לסיבת העדר הרישום, או לזמניות העדר הרישום.
5. על אף הפרשנות הנ"ל, סבורתני כי לא ניתן להרשיע את הנאשם. הטעם לכך נעוץ באי הרמת נטל ההוכחה המוטל על הקובל. כדי להרשיע את הנאשם היה על הקובל להוכיח שהנאשם עבר על צווי הפיקוח ובכך הפר את כללי האתיקה. לשם כך היה על הקובל להוכיח גם את כל יסודות המושג "זכויות בקשר למקרקעין". כאמור לעיל היסוד הראשון של ההגדרה "זכויות המיועדות להרשם בפנקסי המקרקעין" התקיים במקרה דנן. אולם היסוד השני של ההגדרה "על פי הסכם למכירת דירה, לא הוכח.
6. כדי להוכיח את קיום היסוד השני של ההגדרה היה על הקובל להוכיח כי מדובר בזכות
מיועדת לרישום בפנקסי המקרקעין בהתאם להסכם המכר של הדירה. דהיינו על הקובל להוכיח כי בהסכם המכר של הדירה או בנספחיו ישנה הוראה הקובעת כי הזכויות בדירה אמורות להירשם בפנקסי המקרקעין, או שישנה התחייבות של החברה המשכנת לרשום את הדירה בפנקסי המקרקעין. במקרה דנן הסכם המכר של הדירה שעל פיו החברה המשכנת (חברת ק)
מכרה את הדירה למתלונן לא הוצג כראיה. כן לא הוצג כראיה ההסכם שבין החברה המשכנת למינהל האזרחי ביו"ש, שמכוחו נמכרו הזכויות בדירה מהחברה המשכנת למתלונן.
בהעדרם של שני מסמכים מהותיים אלו לא ניתן לדעת האם על פיהם מדובר בזכויות שמיועדות להירשם בפנקסי המקרקעין, או שמא על פי ההסכמים הנ"ל כלל אין התחייבות של החברה המשכנת (לא כלפי המינהל ולא כלפי המתלונן) לרשום את הזכויות בפנקסי המקרקעין).
7. משלא הוגשו המסמכים הנ"ל כראיה, אין בפני בית הדין תשתית ראייתית להרשעה, ובוודאי לא תשתית להרשעה מעבר לכל ספק סביר כנדרש במשפט פלילי ובדין משמעתי. משלא הוצגו ההסכמים האמורים, לא ניתן לקבוע כי עסקינן בדירה שלפי הסכם המכר הזכויות בה מיועדות להירשם בפנקסי המקרקעין. לא מן הנמנע הוא שאילו היו מוגשים ההסכמים ניתן היה למצוא בהם הוראות הקובעות כי רישום הזכויות יהיה על ידי הפניה לחתימה על הסכם חכירה בלבד (דוגמת נוסח ההסכמים שצוטטו בחוו"ד עו"ד ד.ת).
8. בנסיבות אלו משלא התקיים רכיב חיוני בהגדרת הוראת צו הפיקוח, לא ניתן לקבוע כי הנאשם עבר עבירה על צו זה, וממילא לא ניתן לראות בהתנהגותו כעבירה על כללי האתיקה. לכן יש לזכותו מהעבירות המיוחסות לו.
עוה"ד יואל רוטמן, חב"ד
1. קראתי את פסק דינם של אב בית הדין ושל חברתי למותב עו"ד רינה חורי ולאחר שעיינתי בחומר בראיות שהונח בפנינו, לרבות שתי חוות הדעת, הגעתי, גם אני, לכלל מסקנה, כי יש לזכות את הנאשם מהאישומים נשוא כתב האישום, אם כי מטעם שונה מזה של חבריי ואבהיר.
2. אקדים, כי פסק הדין, ניתן על רקע הסכמה דיונית, לפיה הנאשם פעל, על פי חוות הדעת המשפטיות שהונחו בפניו וכי תכנן של אלה, עמד בפניו, סמוך למועד החלת צו הפיקוח על מחירי מצרכים ושרותים (החלת החוק על שירותי נותן שירות בהעדר רישום זכויות בפנקסי המקרקעין), התש"ס – 1999 (להלן: "צו הפיקוח") וכן צו פיקוח על מחירים מצרכים ושרותים (קביעת מחיר מרבי לשירותי נותן שירות בהעדר רישום בפנקס המקרקעין), התש"ס – 1999 (להלן: "צו המחיר המרבי"), על זכויות במקרקעין בתחומי יהודה ושומרון. למען שלימות התמונה, אוסיף, כי ההחלה האמורה, של צו הפיקוח ושל צו המחיר המירבי, על יהודה ושומרון ובכלל זה, על הישוב נשוא הקובלנה דנן, קרית ספר, בוצעה מכח צו מפקד כוחות צה"ל ביו"ש מיום 5/12/02 (להלן: "צו ההחלה").
3. כמו כן, לנוכח ההסכמה הדיונית האמורה, הנחת המוצא, לדידי, הינה, שהסכם המכר דנן – אשר לית מאן דפליג, כי נכרת לגבי נכס שנרכש בפרויקט של חברת ק בע"מ (להלן: "החברה"), בישוב ק – גם הוא, נשוא חוות הדעת שבפנינו (שאם לא כן, לאיזה צורך הובאו חוות הדעת?), וזאת אף שהסכם זה, לא צורף כחלק מחומר הראיות.
4. ובהקשר זה, גם אם אניח שהזכויות נשואי התביעה דנן, שהינן דירה בק, הינן בגדר זכויות מן הסוג, אותו החברה המשכנת, לא התחייבה לרשום בספרי המקרקעין, עדיין אין בדבר כדי לסייע לנאשם, בעניין זה.
5. הטעם לדברים, מצוי גם בהודעת משרד הבינוי והשיכון שצורפה ע"י ב"כ הקובל ואשר מסבירה את הרקע להתקנת צו המחיר המרבי, אשר הוחל, כאמור, בין היתר, על חישוב ק, ע"י צו התחלה. על פי אותה הודעה, ביסודו של צו המחיר המירבי, עומדות שתי מטרות שלובות שנועדו לסייע לרוכשי דירות שדירתם טרם נרשמו בפנקסי המקרקעין. המטרה האחת, יצירת בהירות לגבי הסכום הסופי שניתן לגביה, בגין הטיפול ע"י החברות המשכנות וכן צמצום עלויות וחיכוכים, הכרוכים בניהול הרישום אצל החברות המשכנות השניה, סיוע בהאצת רישום אותן זכויות בפנקסי המקרקעין.
6. מאחר ומדובר בחוק צרכני שנועד להגן על הצרכן, במקרה דנן על רוכשי זכויות במקרקעין שהן דירות מגורים – ומאחר והדעת נותנת שחשיבותה של המטרה הראשונה, לא נופלת משל זו השניה, המודגשת יותר בגרסת הנאשם ובחוות הדעת מטעמו – סבורני שהמטרה בהחלת צו הפיקוח. גם על זכויות במקרקעין המצויים בשטחי יהודה ושומרון , נועדה, גם לגרום לכך שחלקו של מי שהזכויות בנוגע לדירתו, רשומות בחברה משכנת, המנהל רישום בנוגע למקרקעין מחוץ לתחום הקו הירוק, לא יגרע מחלקו של זו שהזכויות בנוגע לדירתו, רשומות בחברה משכנת, הנהלת רישום, בנוגע למקרקעין בתחום הקו הירוק.
7. באותה מידה שהרציונל ביסוד התקנה צו הפיקוח, הינו זרוז החברה המשכנת לרשום את הנכסים המנוהלים על ידה בפנקסי המקרקעין – קיים רציונאל, לא פחות חשוב והוא, כי דמי הטיפול שנגבים ע"י החברות המשכנות, יהיו זהים בתחומי מדינת ישראל ובתחומי יהודה ושומרון וכן גם שלא יהיו בלתי מתוחמים וגבוהים מהתשלומים המשולמים בגדר אגרות ללשכת רישום מקרקעין (שנכון להיום, הם עדיין פחותים מדמי הטיפול המירביים על פי צו המחיר המירבי).
8. ועל רקע רציונל זה, צו הפיקוח, המוחל, כאמור – המבקש להקל על כל צרכן שזכויותיו רשומות אצל חברות משכנות – סובל בהחלט, גם את הפרשנות, לפיה צרכן של דירה שהזכויות בקשר אליה, רשומות בחברות משכנות בתחומי יהודה ושומרון, ישלם דמי טיפול מוגבלים בתקרה וזאת ללא שום קשר לשאלה, אם קיימת התחייבות ברורה לכך שהזכויות ירשמו בסופו של יום בספרי המקרקעין. ובכל מקרה, די בכך שמדובר במקרקעין שמעצם טיבם, נועדו לרישום כאמור.
9. חרף האמור ואף שתמהתי, מדוע זה תגובת הנאשם לתלונה, כלל לא התייחסה לשאלה המשפטית, על החלת צו הפיקוח על המקרה דנן – אלא לשאלת מהות היחסים, בין הנאשם למתלונן ועובדת החזרת הסך שנגבה – סברתי שנכון יהיה לזקוף את אי הבהירות הפרשנית שהעליתי לזכותו של הנאשם ולזכותו. ולו מהטעם של הסתמכותו בתום לב, על חוות דעת שבהתאם למוסכם בין הצדדים, תוכנן עמד בפי הנאשם, בעת שגבה הוא את דמי הטיפול, נשואי כתב האישום.
10. סיכומם של דברים, אני מצטרף לעמדת חבריי לפיה יש לזכות את הנאשם מהאישומים נשוא כתב האישום, אם כי מהטעם שמניתי לעיל.
לסיכום
הנאשם, עו"ד פלוני מזוכה מכל עבירה המיוחסת לו בכתב הקובלנה.
ניתן והודע היום י"ד באדר תש"ע (28/2/10) בהעדר הצדדים.
תמצית פסק הדין:
- עורכי דין - שכר טרחה - גובהו
- עורכי דין - עבירות משמעת - התנהגות שאינה הולמת את המקצוע
בית הדין המחוזי זיכה את הנאשם מעבירות של עשיית מעשה ומחדל בניגוד לחובתו של עורך דין, לאחר שנטען כי חטא בגביית שכר טרחה בניגוד לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, בהתנאת רישום זכויות בנכס בשכ"ט בסכומים החורגים מן הנקבע בצו הפיקוח על מצרכים ושירותים ובסירוב לרשום זכויות בנכס. בית הדין המחוזי קבע כי באזור יהודה ושומרון יש תחולה לצווי הפיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, אך זיכה את הנאשם תוך שהוא מתחשב בכך שהנאשם החזיר את התשלום ששילם המתלונן עוד לפני הגשת הקובלנה.
