'פוטו אלן' כקוזאק הנגזל

כקורבן החרדים יכובד מר חקון בהדלקת משואה לכבוד החג

חיים גרינבום הציע את זה השבוע בעיתון בבקהילה לתת לו להדליק את המשואה כעומד בפרץ נגד החרדים
כמובן שחנותו שבער כבר כמה פעמים נחשב כאבוקה

הפרוטוקול של מהלך המשפט שהופץ היום על ידי הפרקליטות.


מדינת ישראל
ע"י עו"ד רון באומהורן המאשימה

נ ג ד

אלחנן בן חקון

ע"י עו"ד ראובן ורוזט בר חיים
הנאשם


פ ס ק ד י ן

כתב האישום

1. כתב האישום מייחס לנאשם עבירה של גרימת מוות ברשלנות , עבירה לפי סעיף 304 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. הנאשם הינו בעליה של חנות "פוטו אלן", שהיא חנות לצרכי צילום ברחוב יחזקאל 26 בירושלים (להלן- החנות). במהלך השבועות שקדמו לאירוע נשוא כתב האישום, נוצרו עימותים בין הנאשם לבין אברכים הלומדים בישיב שממול החנות. החיכוכים היו על רקע ניסיונם של האברכים למנוע כניסת קונים פוטנציאליים לחנות כיוון, שלטענתם, נמכרו בחנות מוצרים לא ראויים בעיניהם. מיוחס לנאשם שבמהלך אירוע, שפרטיו יובאו להלן, ותוך כדי שהנאשם פילס את דרכו לעבר חנותו, הוא דחף לאחור את יהודה סמט ז"ל, יליד 1931 (להלן- המנוח) וכתוצאה מהדחיפ נפל המנוח, ראשו נחבט במדרכה, וראשו זב דם. המנוח הובהל באמבולנס לבית החולים הדסה הר הצופים, שם איבד את הכרתו ומצבו התדרדר. לאחר ניתוח שעבר בבית החולים הדסה עין כרם במחלקה הנוירוכירורגית, נשאר המנוח בתרדמת עד שנפטר ביום 22.11.01 בצהריים.

2. על פי כתב האישום, הנסיבות שהיו ביום האירוע נשוא כתב האישום, שהתרחש ביום 14.11.01, כללו את השלבים דלהלן:

א. בסמוך לפני השעה 11.41, שהה הנאשם בתוך החנות. באותה שעה שני אברכים: אהרון היימליך (להלן-היימליך) ואחד נוסף (להלן-האברך), עמדו על המדרכה מחוץ לחנות וחילקו לעוברים והשבים עלונים, הקוראים לציבור הרחב שלא להיכנס לחנות.
ב. בשעה 11.41 התקשר הנאשם למשטרה וביקש לשלוח למקום שוטרים.
ג. בשעה 13.00 או בסמוך לכך, הגיעה למקום ניידת משטרה . שוטרת שירדה מהניידת ביקשה מהנאשם ומהאברך לעמוד בצד על מנת לברר את נסיבות האירוע. הנאשם הסכים, אך האברך החל להתרחק מהמקום , תוך שהשוטרת הולכת אחריו ומנסה לעוצרו, ללא הועיל.
ד. בשלב זה הנאשם ואדם נוסף בשם סהר כהן (שהוברר שהוא החבר של בתו של הנאשם), תפסו בכוח את היימליך, תוך התנגדותו לכך, במטרה להכניסו לניידת המשטרה. המנוח הנ"ל שנקלע למקום, ניסה להפריד ביניהם, ללא הועיל. הנאשם וסהר כהן המשיכו באחיזתם בהיימליך תוך שימוש בכוח רב.
ה. לאחר מכן אירע האירוע המתואר בסעיף 1 דלעיל (שייקרא להלן- אירוע הדחיפה).

טענות ההגנה העיקריות

3. הסניגור המלומד , כשרעייתו מסייעת בידו, טען בכישרון רב ולא החמיץ אף טענת הגנה אפשרית. בסיכומיו בע"פ הוא העלה את טענות ההגנה דלהלן :

באשר לצד העובדתי שהיה בסמוך לפני אירוע הדחיפה חלק הסניגור על התיאור שבסעיף 3(ג) לפרק "העובדות" שבכתב האישום שם יוחס לנאשם כדלהלן: "לאחר מכן, ביקש הנאשם לפלס דרכו אל עבר החנות. תוך כדי כך, נתקל במנוח שעמד לפתע מולו, ומשהבחין בו דחף אותו לאחור". להלן טענות ההגנה העיקריות :

א. הנאשם ביקש לפלס את דרכו (בטרם דחיפת המנוח-י.צ.) שעה שהיה בפחד מוות. בהקשר זה טען הסניגור הן לפחד שהיה נתון בו הנאשם עובר לאירוע והן לפחד שנבע מאירועי השנה שקדמה לאירוע כאשר הנאשם היה נתון לאיומים מתמשכים על פרנסתו, הופצה נגדו תעמולה בפשקווילים שהופצו כנגדו, ניפצו את שמשותיה של חנותו, שמו מנעולים בחנותו כך שלא יוכל לפתחה. בנוסף לכך, 3 ימים לפני האירוע נשוא כתב האישום, האברכים פצעו את הנאשם, הם אף חתכו את צמיגי רכבו , בנוסף לכך כינו את הנאשם "נאצי" והפיצו פשקוויל כנגד הנאשם ואשתו שהם "עוכרי ישראל בגיהנום תהיה נשמתם...".
ב. לא מדובר בפילוס דרך כי אם בהימלטות מהמקום כל עוד נפשו בו כדי להציל את חייו מפחד הפורעים. ההיתקלות במנוח היתה במצב של בריחה, וריצה לחנות שהיתה במרחק של 1.5 -2 מ' (עמ' 156 בתחתית העמ'). זו היתה דחיפה אינסטינקטיבית, אוטומטית מתוך רפלקס (עמ' 157 ש' 11 ואילך) הדחיפה היתה תוצאה בלתי נמנעת מההיתקלות הלגיטימית.
ג. ככל שהיתה "דחיפה" היא היתה מאד חלשה. עובדה שאפילו המנוח עצמו לא הרגיש שדחפו אותו .לעניין זה אף הפנה הסניגור לעדותה של טובה סול , אשר הוגשה בהסכמה (עמ' 152 ש' 25- עד עמוד 153 ש' 22). מדובר היה בשימוש בכוח סביר לסילוק מי שנמצא שם שלא כדין ומפריע לנאשם במנוסה לחנות כשהוא נס על חייו.
ד. המנוח עמד לפתע מול הנאשם, אי אפשר היה להשגיח בו לפני כן. המנוח היה במסלול הבריחה של הנאשם בלי שהנאשם יכול היה לדעת מראש. הנאשם רואה את המנוח לראשונה רק לאחר שהוא נתקל בו (עמ' 148 ש' 16-17). הנאשם היה מודע לקיום המנוח רק אחרי שהוא נתקל בו., ואז נבהל, הרים ידיו והמשיך לרוץ. הרמת הידיים של הנאשם היתה אינסטינקטיבית, אוטומטית כמעט (עמ' 148 ש' 19-20). אח"כ כשהיה הנאשם בתוך החנות הוא הסתכל החוצה, ראה את המנוח על הרצפה ואז יצא החוצה מייד להגיש למנוח עזרה.
ה. המנוח לא "נקלע" למקום הוא היה חלק מהפרטים שאיימו על הנאשם.
ו. יכול להיות שהמנוח נפל בכלל בגלל ההיתקלות עם הנאשם ולא מהדחיפה (עמ' 148 ש' 21-22).

באשר לצד המשפטי טען הסניגור כדלהלן:

א. לא הוכח מעבר לכל ספק סביר שמותו של המנוח נגרם בשל אותה נפילה ומכה שקיבל המנוח. זה האחרון, היה חולה לב ונפטר כתוצאה משטף דם אשר יכול היה להיגרם משימוש בקומדין שמדללת את הדם, כך שיכול להיות שהיה מת בלי כל קשר לאירוע. לעניין זה נטען שלא הוגשה ע"י התביעה חוות דעת של מומחה לעניין סיבת המוות.

ב. לעניין עוולת הרשלנות המיוחסת לנאשם טען הסניגור את הטענות הבאות:
1. אין לפנינו "רשלנות". לעניין זה הפנה הסניגור לטענת התביעה בישיבת ביהמ"ש מ-9.7.02 שם טענה נציגת התביעה (עמ'2 ש' 14 ואילך) שהרשלנות המיוחסת לנאשם מפורטת בסיפא של סעיף 3(ג) לעובדות שבכתב האישום. לדברי נציגת התביעה "אנו מדברים על הדחיפה לאחור והנסיבות ובמקום שהאירוע אירע". לעניין זה טען הסניגור שאין לפנינו "דחיפה" אלא "היתקלות" .
2. אין לפנינו "רשלנות" כי אם "תאונה בלתי נמנעת".
3. אין לפנינו רשלנות שכן הנאשם פעל ב"העדר שליטה". זו היתה פעולה אינסטינקטיבית לא מכוונת עד כדי כך שהמנוח עצמו לא ראה בה פסול ולא הבחין בה (עמ' 154 ש' 5-8).
4. התנהגות הנאשם היתה סבירה שכן נמלט על חייו, מתוך פחד, שעה שאבנים הושלכו ע"י המתפרעים, כאשר הנאשם רצה למצוא מקלט בתוך החנות שלו. פעולה רשלנית במצב חירום פתאומי שהעושה נקלע אליו שלא באשמתו , ובאופן המחייב החלטה בזמן קצר ביותר ובתנאים קשים אינן נחשבות להתנהגות רשלנית. בהקשר זה נטען שהנאשם לא היה מי שהלך לפי תומו, אלא פעל בלחץ, ולכן זה לא יהיה משפטי ולא יהיה מוסרי אם תיוחס לו עוולת הרשלנות לא במובן האזרחי ולא במובן הפלילי (עמ' 158 ש' 8-12).
5. אם נשווה את האירוע דנן לתאונת דרכים, במקרה של נהג קשה לנאשם לצאת זכאי כי הנאשם נוהג בכלי מסוכן, אך בתי המשפט קבעו שמבחינת סבירות הפעולה יש להתחשב בכך שהנאשם פעל מתוך מצב של דוחק, שכן רמת הזהירות שנדרשת מנהג הנתון בתנאי דוחק אינה כרמת הזהירות הנדרשת ממי שזמנו בידו. כאן היה לפנינו הולך רגל שנמלט על נפשו ובשניות שהיו לו, לא היתה לו בחירה חופשית לפעולה שקולה כתוצאה מהנסיבות כולן (עמ' 160 ש' 21 עד עמ' 161 ש' 18).
6. יש לעשות אבחנה בין יכולת הצפייה לפני האסון ואין להסיק ממנה מסקנה על יכולת הצפייה רק מעצם התרחשות האסון. ניסיון העבר לא חייב הפקת לקחים ולא מלמד על יכולת הצפייה. לנאשם לא רק שלא היתה "כוונה" אלא שלא היתה לו "ציפייה סבירה סובייקטיבית" (עמ' 126 ש' 25 ואילך). אין לשפוט את המקרה לפי תוצאתו ואין לפעול בבחינת "חוכמה שלאחר מעשה" שכן אחרת, הרשלנות הפלילית תהיה בבחינת אחריות מוחלטת. יכולת הצפייה של המעשה עומדת במרכזה של עוולת הרשלנות וכאן לא התקיים יסוד הצפייה.
7. הנאשם היה במצב דיסוציאטיבי (עמ' 165 ש' 4 ואילך).
8. גם אם היתה רשלנות, המנוח הכניס את עצמו למצב של סכנה לא חוקית וצריך היה לצפות, וגם אדם סביר יכול היה לצפות שכתוצאה מכך בהפגנה מסוג זה תהיה איזו דחיפה באופן סביר. האירוע נשוא כתב האישום התרחש כאשר ברקע היתה התקהלות בלתי חוקית שהגיעה לרמה של "התפרעות" כאשר חייו של הנאשם ורכושו (חנותו ומכוניתו) היו בסכנה ממשית.
9. לעניין הרשלנות המושגית נטען שהמדיניות המשפטית הראויה היא לצמצם את הרשלנות המיוחסת לנאשם שכן אין לפנינו התנהגות בלתי סבירה והנאשם לא יצר סיכון בלתי סביר, אלא להיפך, הסובבים אותו סיכנו אותו. האירועים שהיו ביום המקרה תוכננו מראש. האברכים פנו לחברה פרטית שעוסקת בחקירות וביקשו שיהיה במקום איש שיתצפת ויתעד בסרט וידאו את מה שעתיד להתרחש במקום. זוהי פרובוקציה. הנאשם הוכנס למצב של לחץ, פחד והתרגשות, שהיה גורם אפילו לאדם סביר לצאת מכליו. התנהגות הנאשם, לדעת הסניגור, היתה סבירה בנסיבות העניין מפני שהאברכים עצמם חשבו שאם הנאשם היה מתנהג בצורה הרבה יותר רשלנית ממה שהוא בפועל התנהג, ההתנהגות תהיה סבירה בעיניהם (עמ' 135ש' 16 עד 136 ש' 2). עוד נטען בעניין זה שהצלם של האירוע היה חלק מהבימוי וחלק מהעלילה, מפני שתוך כדי הסרט הוא חילק פקודות והדיח לעדות שקר.
10. בהקשר ל"מדיניות הראויה" טען הסניגור כדלהלן:"אם תהיה פה חס וחלילה הרשעה, אז מחר אנו צפויים להתפרעויות נוספות בניגוד לסעיפים 151, 152, 157 לחוק העונשין כפי שהיה כאן, בלי שההמון שפועל יחשוש בכלל. הוא יגיד ידינו על העליונה, בית המשפט פסק לטובתנו. אם אנחנו באים ומגרשים מישהו אז אוי לו אם הוא ידחף אותנו, גם כשהוא נס על נפשו. זו מדיניות שלא צריכה להביא להרשעה במצב כזה" (עמ' 131 ש' 8-15).

ג. הנאשם פעל מתוך "הגנה עצמית".לעניין זה טען הסניגור שאמנם הגנה עצמית מחייבת תקיפה מצד הקורבן, דבר שלא התקיים כאן, אך עצם הנוכחות של המנוח שהיה חלק מתוך המון מוסת שסיכן את הנאשם בעבר יש בכך משום תקיפה. המנוח היה חלק מההמון הזה. במילים אחרות, הטענה היא ש"רעיונית" ניתן לראות את המנוח כ"תוקף", ואז ההתנהגות של הנאשם היתה במסגרת של הגנה עצמית לגיטימית, לכן, גם אם היתה תקיפה מצד הנאשם היא נעשתה על דרך של הגנה עצמית (עמ' 152 ש' 13 ואילך).

ד. לנאשם עומדת הגנת "צורך". לעניין זה נטען שגם אם התנהגות הנאשם היתה ברשלנות, התנהגות הנאשם היתה לגיטימית מפני שהנאשם רצה להגן על אינטרס יותר חשוב שהם חייו ורכושו (עמ' 154 ש' 21 עד סוף העמוד).


ה. לעניין "הספק הסביר" נטען שמעצם העובדה שצריך להריץ כמה פעמים את הסרט שמראה את האירוע יש בכך כדי להצביע על ספק. הכול התרחש תוך שניות, ויש דברים שאנחנו רואים והנאשם או כל אדם סביר לא יכול היה לראות או להיות מודע להם באותה שנייה. צריך לבחון את התנהגות הנאשם בזמן מעשה ובאותן נסיבות ולא בניתוח שלאחר מעשה.

ו. גם מבחינה מוסרית בהתחשב בנסיבות צריך לזכות את הנאשם.


סיבת מותו של המנוח

4. בהקשר זה טענה ההגנה שלא הוכח מעבר לכל ספק סביר שמותו של המנוח נגרם בשל אותה נפילה ומכה שקיבל המנוח. לטענת ההגנה, המנוח היה חולה לב ונפטר כתוצאה משטף דם אשר יכול היה להיגרם משימוש בתרופת הקומדין שמדללת את הדם, כך שיכול להיות שהיה מת בלי כל קשר לאירוע. עוד נטען שלא הוגשה ע"י התביעה חוות דעת של מומחה לעניין סיבת המוות.

5. בטרם אדון באשר לטענות הנ"ל לפני ולפנים אציין כמה עובדות:
א. לפי עדותה של אן-טובה סול, מתנדבת מד"א שטיפלה במנוח (ראה ת/13 שסומן גם נ/31), מופיע התיאור נהא: "אדם מבוגר בן 70 ומשהו עם קצת דם שירד לו מהפנים". המתנדבת ציינה שהמנוח היה בהכרה מלאה וענה על כל השאלות כמו כתובת, מס' טלפון, לאיזה קופ"ח הוא שייך ומס' תעודת זהות. לדבריה כשנשאל המנוח מה קרה הוא ענה "נפלתי...אני בסדר זה כלום". לדבריה "בכל הדרך הוא לא האשים אף אחד".
ב. המנוח הועבר תחילה לבית חולים הדסה הר הצופים ומשם לבית החולים הדסה עין כרם. בדף "סיכום המחלה" ת/13 מבי"ח הדסה עין כרם נכתב כדלהלן:

"ביום קבלתו נפל ונחבל בראשו, ללא סיפור של איבוד הכרה, הקאות או התכווצויות . הגיע לבית חולים הר הצופים לבדיקה, עבר טיפול ראשוני על ידי רופא כירורג כולל תפירת הפצע בקרקפת. בוצע CT ראש, שהיה תקין, נשאר להשגחה מספר שעת, במהלך ההשגחה במיון הופיע התקף GRAND-MAL טוני קלוני עם התדרדרות נוירולוגית. עבר אינטובציה בחדר מיון ע"י רופא מרדים ובוצע CT ראש חוזר דחוף, ובו נראה דימום סובדוראלי חריף המיספרלי עם סטייה של קו האמצע. ...".

המנוח עבר ניתוח לקרניוטומיה שמאלית וניקוז של המטומה סוב-דוראלית, עבר ניקוז טוב של הדמם. אלא שיום לאחר הניתוח בוצע CT נוסף שהראה אמנם ניקוז טוב של ההמטומה הסובדוראלית אך נראה דימום חדש בגזע המוח. לאחר הניתוח המנוח נשאר בקומה עמוקה ונפטר ב-22.11.01.
ג. במקרה דנן לא נערכה למנוח נתיחה שלאחר המוות כדי לקבוע ממה מת המנוח.

6. ד"ר ולרזו, הרופא הנוירוכירורג , שטיפל במנוח ציין בעדותו בביהמ"ש במפורש (עמ' 92 ש' 13) לעניין סיבת מות המנוח כדלהלן:
"במקרה הזה הספציפי אני חושב שהסיבה מאד ברורה למה הבן אדם מת, ....... בגלל הדמם שגרם לחבלת ראש שהוא קיבל כתוצאה של נפילה........... החולה דימם, היה לו דימום בתוך הגולגולת עם לחץ במוח, שהופיע כמה שעות אחרי שהוא נפל.....ובסך הכל הדימום הזה גרם לאיזשהו שרשרת של סיבוכים שבסופו של דבר גרם למוות, ואני חושב שהדימום הזה יכול לקרות גם לבן אדם צעיר....וגם יכול להגיע למוות לבן אדם צעיר".

7. בחקירתו הנגדית הבהיר הרופא הנ"ל כמה עובדות הראויות לציון כדלהלן:
א. דימום כנ"ל יכול לגרום גם למותו של אדם צעיר. כמו כן, הבהיר הרופא שלאדם צעיר עם דימום כנ"ל יש 15% סיכוי למות בעוד שלמבוגר יש יותר מ-70% סיכוי למות.
ב. דימומים כנ"ל יכולים להופיע כמה שעות, אפילו כמה ימים, או כמה שבועות ואפילו שלושה חודשים אחרי נפילה (עמ' 93 ש' 17-20).
ג. אף כי צויין בתעודה הרפואית שהחולה מת בסופו של דבר מדום לב, התופעה של דום הלב היתה "סוף השרשרת"
ד. החולה היה נפטר מהדימום גם אם לא היה חולה לב (עמ' 94 ש' 6-7). גם אם המנוח לא היה חולה לב לא היה לו סיכוי לצאת חי מהמצב שבו היה (עמ' 98 ש' 14-15).
ה. הרופא ציין שהטיפול שקיבל המנוח בעת היותו בבי"ח הר הצופים היה "יוצא מן הכלל" שכן בבדיקת ה-CT הראשונה לא ראו כל דימום, אשר הופיע לאחר מכן.
ו. אדם כמו המנוח שעמד מייד לאחר הנפילה הוא אפשרי (עמ' 95 ש' 14-16).
ז. אין סיכוי להירפא לבד מדימום בגזע המוח (עמ' 99 ש' 1-7).
ח. הרופא אישר שבמצב שבו היה נתון המנוח לא היה כל צורך לבצע CT כדי לברר את סיבת המוות כי הסיבה היתה "ממש ברורה" (עמ' 100 ש' 10-13).
ט. הרופא שלל את האפשרות שהדימום בגזע המוח היה מהניתוח (עמ' 102 ש' 13). הרופא הבהיר שהדימום שבגינו נעשה הניתוח לא היה בתוך המוח, בעוד שהדימום ליד גזע המוח היה רק 24 שעות אחרי הניתוח. הפעולה הכירורגית שנעשתה למנוח לא יכולה לגעת בגזע המוח (עמ' 102 ש' 15-19).
י. הרופא שלל אפשרות שהמנוח נפטר בגלל בעיית לב . בעדותו הבהיר הרופא שהדימום בגזע המוח גורם לנזק בלתי הפיך לכל המרכזים שיש באיזור הדימום, ובמקרה של המנוח היה מדובר במרכזים של הדופק ולחץ הדם (עמ' 103 ש' 15-18).
יא. הרופא הסביר את תופעת הדימום בגזע המוח שהיא נבעה מהלחץ שהיה למנוח בראשו, דבר שהעלה את לחץ הדם ולדימום בגזע המוח. לחץ זה נוצר כתוצאה מהנפילה שגרמה לדימום הסוב- דוראלי (עמ' 105 ש' 1-5).
יב. הרופא שלל אפשרות שהוצעה ע"י הסניגור שמקור הדימום היה למשל בגידול במוחו של המנוח (עמ' 108 ש' 1-8) שכן היו רואים זאת ב-CT.
יג. הרופא שלל אפשרות של דימום שמקורה, למשל, בתרופת הקומדין שקיבל המנוח וציין שהדימום אצל המנוח נגרם מהנפילה ומהחבלה שנחבל בנפילה (עמ' 109 ש' 10-14). גם בהודעת הרופא במשטרה (ת/12 עמ' 2 ש' 10-12) הרופא העיד שיש קשר בין נפילת המנוח ומותו ולדברי הרופא "אם הוא לא היה נופל הוא היה חי היום".

8. כפועל יוצא מכל האמור לעיל, הנני קובע בזה כממצא שמות המנוח נגרם מדימום בגזע המוח שהיה כתוצאה מהדימום הראשוני הסוב-דוראלי שנגרם למנוח . דימום זה נגרם בעקבות נפילת המנוח כתוצאה מהדחיפה שנדחף המנוח ע"י הנאשם שבעקבותיה נפל המנוח וראשו נחבט במדרכה. המנוח הובהל באמבולנס לבית החולים הדסה הר הצופים, שם איבד את הכרתו ומצבו התדרדר. לאחר ניתוח שעבר בבית החולים הדסה עין כרם במחלקה הנוירוכירורגית, נשאר המנוח בתרדמת עד שנפטר ביום 22.11.01 בצהריים.

9. סעיף 309 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 קובע כדלהלן:

"בכל אחד מן המקרים המנויים להלן יראו אדם כאילו גרם למותו של אדם אחר, אף אם מעשהו או מחדלו לא היו הגורם התכוף ולא היו הגורם היחיד למותו של האחר:
1 . הסב נזק גופני המצריך טיפול רפואי או כירורגי והטיפול גרם למותו של הניזוק, ואין נפקא מינה אם הטיפול היה מוטעה ובלבד שנעשה בתום לב ובידיעה ובמיומנות רגילות, שאם לא נעשה כן- לא יראו את מסב הנזק כמי שגרם למותו של הניזוק;

2. .................
3. .................
4.במעשהו או במחדלו החיש את מותו של אדם הסובל ממחלה או מפגיעה שהיו גורמות למותו גם אילולא מעשהו או מחדלו זה;
5.מעשהו או מחדלו לא היה גורם מוות, אילולא נצטרף עימו מעשה או מחדל של האדם שנהרג או של אדם אחר".

הכלל הוא שאין התביעה חייבת להוכיח עד כדי ביטחון מוחלט ואין היא חייבת לשלול כל ספק אפילו אם הוא תיאורטי. בהקשר זה כבר נכתב בע"פ 29/79 סלמאן נ' מדינת ישראל פ"ד לד' (2) 118 תוך הסתמכות על ספרו של פרופ' הרנון "דיני ראיות" חלק א' עמ' 214 כדלהלן:

"אם מוכח, למשל, שהנאשם ירה את היריות שגרמו למות הקרבן אין על השופט להפליג למרחקים לשער שהקרבן מת משבץ לב, שנייה לפני שהכדורים פילחו את ליבו, או שמא איש אחר, בלתי ידוע, ירה בקורבן את היריות הקטלניות".

פסה"ד הנ"ל אף הסתמך על פסה"ד דלהלן שבו נפסק ברוח דומה לזו שנזכרת לעיל. ראה:

MILLER V. MINISTER OF PENSIONS (1947) 2 ALL.E.R 372, 373
שם נאמר כדלהלן:
"Proof beyond reasonable doubt does not mean proof beyond the shadow of doubt. The law would fail to protect the community if it admitted fanciful possibilities to deflect the course of justice. If the evidence is so strong against a man as to leave only remote possibility in his favour, which can be dismissed with the sentence "of course it is possible but not in the least probable", the case is proved beyond reasonable doubt, but nothing short of that will suffice".

הפסיקה הנ"ל גם אומצה בע"פ 261/83 לוי נ' מדינת ישראל פ"ד לח' (1) 570, בעמ' 576- 577 שם מובהר שאין צורך להוכיח קשר סיבתי בין האירוע הטראגי והמוות עד כדי שלילת כל ספק תיאורטי. די בשיכנוע מעבר לספק סביר, ודי בדרגה גבוהה של סבירות וזו קיימת במקרה שלפנינו.

10. כפי שראינו מעדות הנוירוכירורג שטיפל במנוח, אשר התמחה בנוירוכירורגיה, דימומים כפי שהיו למנוח יכולים להופיע כמה שעות, אפילו כמה ימים, או כמה שבועות ואפילו שלושה חודשים אחרי נפילה (עמ' 93 ש' 17-20). התופעה של דום הלב שממנה נפטר המנוח היתה "סוף השרשרת". המנוח היה נפטר מהדימום גם אם לא היה חולה לב . הרופא בעדותו שלל טיפול לא טוב בהדסה הר הצופים, הוא שלל את האפשרות שהדימום בגזע המוח היה מהניתוח , הרופא שלל אפשרות של דימום שמקורה, למשל, בתרופת הקומדין שקיבל המנוח וציין שהדימום אצל המנוח נגרם מהחבלה שנחבל בנפילה. הרופא הבהיר שהדימום שבגינו נעשה הניתוח לא היה בתוך המוח, הרופא שלל אפשרות שהמנוח נפטר בגלל בעיית לב. הרופא גם שלל אפשרות שהוצעה ע"י הסניגור שמקור הדימום היה למשל בגידול במוחו של המנוח. הרופא הסביר את תופעת הדימום בגזע המוח שהיא נבעה מהלחץ שהיה למנוח בראשו, דבר שהעלה את לחץ הדם ולדימום בגזע המוח. לחץ זה נוצר כתוצאה מהנפילה שגרמה לדימום הסוב- דוראלי . כאמור, לא היתה כל הוכחה שהיה במנוח טיפול רשלני בשלב כלשהו אשר הוביל למותו.

11. למעלה מהדרוש אציין שלפי סעיף 309 (1) לחוק העונשין שצוטט לעיל, יראו אדם כאילו גרם למותו של אדם אחר, אף אם מעשהו או מחדלו לא היו הגורם התכוף ולא היו הגורם היחיד למותו של האחר. אם, למשל, הנאשם הסב למנוח נזק גופני המצריך טיפול רפואי או כירורגי והטיפול גרם למותו של הניזוק, אין נפקא מינה אם הטיפול היה מוטעה ובלבד שנעשה בתום לב ובידיעה ובמיומנות רגילות. כמו כן לפי סעיף 309(4) ו-309(5) לחוק העונשין יראו אדם כאילו גרם למותו של אחר אם במעשהו או במחדלו החיש את מותו של אדם הסובל ממחלה או מפגיעה שהיו גורמות למותו גם אילולא מעשהו או מחדלו זה; או גם אם מעשהו או מחדלו לא היה גורם מוות, אילולא נצטרף עימו מעשה או מחדל של האדם שנהרג או של אדם אחר.

12. כפי שנקבע בע"פ 341/82 בלקר נ' מדינת ישראל פ"ד מא' (1) עמ' 1 אדם נחשב כגורם למותו של אחר, כאשר ע"י מעשהו הוא מאיץ את מותו, והמעשה אינו חייב להיות הסיבה היחידה או המהותית למוות, אלא עליו להיות אחת הסיבות, שהינה יותר מאשר מהותית, וזה בוודאי המקרה שלפנינו.לרופא לא היה כל פקפוק בכך שנפילת המנוח והדימום במוחו אלו גרמו בסופו של דבר לשרשרת האירועים הרפואיים שהובילה למות המנוח.

13. העובדה שלא היתה נתיחה לאחר המוות של המנוח אין בה כדי לשנות מהמסקנה דלעיל בדבר הקשר הסיבתי שבין הנפילה של המנוח והמכה שקיבל בראשו והדימום התוך מוחי שסבל מכך לבין מות המנוח. בהקשר זה כותב כב' השופט קדמי בספרו "על הדין בפלילים" חלק שני עמ' 543 ש"גם אם לא קויימה נתיחה כאמור- אין בכך כדי לסתום את הדרך להוכחת סיבת המוות בראיות אחרות ואף ללמוד אותה מהנסיבות".

14. במאמר מוסגר ייאמר שלחלוף הזמן מיום האישפוז בעקבות הפגיעה שנפגע המנוח ביום 14.11.01 ומותו ב- 22.11.01 אין חשיבות רבה, בהעדר נתונים המראים על ניתוק הקשר הסיבתי בין הפגיעה-הדימום התוך מוחי- והמוות (אשר לגביהם העיד ארוכות הרופא שטיפל במנוח – ואשר עיקריה הובאו לעיל). ראה למשל רע"פ 6790/93 סהרי שמואל נ' מדינת ישראל תקדין עליון כרך 94(1) 450 שם הורשע המבקש בגרימת מוות ברשלנות, אף שהמנוח נפטר 5 חודשים אחרי התאונה. כאן , הוברר מפי הרופא שדימום כנ"ל לא חייב להתרחש מייד אחרי הנפילה. זה מסביר את העובדה שהמנוח היה בהכרה מייד אחרי הנפילה והיה מסוגל לענות לשאלות המתנדבת ממד"א. המנוח הושאר להשגחה בבית החולים הר הצופים לאחר הטיפול הראשוני שקיבל שם, ואז אירעה ההתדרדרות שהצריכה ניתוח, שנעשה כבר בבי"ח הדסה עין כרם, ואשר הובילה בסופו של דבר למות המנוח לאחר שאירע לו דימום באיזור גזע המוח. כפועל יוצא מכל האמור לעיל, הנני קובע בזה שמות המנוח נגרם מדימום בגזע המוח שהיה כתוצאה מהדימום הראשוני הסוב-דוראלי שנגרם למנוח כתוצאה מהנפילה והמכה שקיבל המנוח בראשו.

האירועים שקדמו לאירוע שהתרחש ביום 14.11.01

15. אמנם ההתנהגות של הנאשם הנבחנת בתיק זה היא זו שהתרחשה ביום 14.11.01 בסמוך לשעה 13.00 אלא שיש להזכיר את הרקע לאירוע. אין בסקירה המפורטת בפרק זה כדי להצדיק את מעשי הנאשם אלא רק כדי להסביר את הרקע שקדם להתרחשויות נשוא כתב האישום אשר אין לנתק בינן לבין ההתרחשויות שהיו ביום 14.11.01. התביעה בהגינותה הזכירה רקע זה בכתב האישום בכך שציינה בסעיף 1 לפרק "העובדות" שבכתב האישום שבמהלך השבועות שקדמו לאירוע נשוא כתב האישום, נוצרו עימותים בין הנאשם לבין אברכים הלומדים בישיבה שממול החנות. החיכוכים היו על רקע ניסיונם של האברכים למנוע כניסת קונים פוטנציאליים לחנות כיוון, שלטענתם, נמכרו בחנות מוצרים לא ראויים. אך תיאור זה המופיע בכתב האישום הוא "סטרילי". כבר כשנה לפני האירוע נשוא כתב האישום הנאשם היה נתון לרדיפות והתנכלויות קשות. להלן תיאור קצר בעניין זה תוך הפנייה למוצגים שהוגשו ע"י ההגנה ולבסוף לקלטת ת/15 המתעדת את אירועי ה-11.11.01:

א. אברכים איימו על הפרנסה של הנאשם ע"י זה שמנעו מאנשים להיכנס לחנותו הן באופן פיזי והן ע"י תעמולה שהופצה בפשקווילים.
ב. נ/1-נ/2 הם מכתבים שכתב עורך דינו של הנאשם באותה עת, מר עומרי כבירי, אל מפקד תחנת ציון במשטרת ישראל ובו תיאור ההתנכלויות שעבר הנאשם.
ג. נ/11 זהו מכתבו של הנאשם אל ניצב מיקי לוי בו הנאשם מתאר את ההתנכלויות שהוא עובר.
ד. נ/32 הוא רשימה של פניות שפנה הנאשם למשטרה בגין התנכלויות למיניהן שעבר הנאשם.
ה. הודבקו פשקווילים על לוחות המודעות כנגד הנאשם; למשל, ב-נ/5 ישנה אזהרה ש" 'פוטו אלן' מחטיא את הרבים וכבר פגם בהרבה נשמות בני ישראל והרבה בתי ישראל נחרבו על ידו. על כן אנו מודיעים שע"פ תוה"ק (תורתנו הקדושה-י.צ) אסור להיכנס לחנות הנ"ל ומצווה למנוע גם כן אחרים להיכנס אצלו, ואשרי העומדים שם למחות".
ו. נ/6 – זוהי אזהרה להורים והמחנכים ש"על העוברים והשבים לשים ליבם בעת עוברם, מי ומי השוהים שם, למחות בהם- כמצוות רבותינו ולמסור את שמותיהם למנהלי הת"ת".
ז. נ/7- מופנה לאלחנן וטליה בן חקון וכך נרשם בו "די!!! אלפי נשמות בני ישראל כבר הורדת שאולה, עד מתי!!! עוכר ישראל. בגיהנום תהא נשמתך ובקרוב....אם לא תפסיק במעלליך ולא תסגור את החנות לאלתר עם גרזן תהא סופך".
ח. נ/37 זו תמונה בה נרשם על דלת חנותו של הנאשם באותיות גדולות ובצבע אדום "נאצי".
ט. נ/46 זו תמונה בה נרשם על קיר הסמוך לחנות הנאשם באותיות גדולות ובצבע אדום "אסור ליכנס (האיות –מופיע במודעה הנ"ל-י.צ.) לאלן.."
י. נ/47 זו תמונה בה מתגודדים כמה אברכים הנושאים שלט "הצילו!!! אל תתנו למשחית 'פוטו אלן' להרעיל את מחנינו".
יא. ת/48 היא תמונה בה נראים כמה אברכים הנושאים שלט "אזהרה חמורה 'פוטו אלן' מחטיא את הרבים....".
יב. נראה כי ההתנכלויות אירעו עוד שנה לפני האירועים נשוא תיק זה שכן ישנם 2 מכתבים שהנאשם שלח לנצ"מ אפרים טיבי, מפקד תחנת ציון דאז (ראה נ/1 ו-נ/2 מהתאריכים 31.10.00 ו-12.11.00) בהם מבקש הנאשם באמצעות מי שייצג אותו אז, עו"ד עומרי כבירי, את עזרת המשטרה באשר להתנכלויות לחנותו.

16. כשרואים את כל מסכת ההתנכלויות הללו שעבר הנאשם אשר בגין מרביתן פנה הנאשם למשטרה, עולה השאלה היכן היתה המשטרה? לא די בהופעת המשטרה ובתיעוד של האירוע, או בלקיחת פרטיהם של כמה מפגינים. היה על המשטרה להציב כוח ולתפוס את האחראים להתנכלויות ולאפשר לנאשם לתפקד בחנותו. ייתכן וכל האירוע נשוא כתב האישום לא היה מתרחש, אילו היתה המשטרה פועלת ביתר נחישות כאשר פנה הנאשם לרשויות המשטרה לסייע לו. מכל מקום, "הכתובת היתה על הקיר" תרתי משמע.

האירוע מיום 14.11.01
דברי העדים

17. באשר לאירוע מיום 14.11.01 יש שלוש קבוצות של עדויות:

בקבוצה אחת מצויות העדויות הבאות:
א. זו של מתנדבת מד"א שהעידה על התנהגות המנוח בעת שהובהל באמבולנס אל בית החולים.
ב. זו של עד התביעה היימליך,שהיה אותו אברך שהוכנס ע"י הנאשם לניידת המשטרה שניות ספורות לפני האירוע נשוא כתב האישום.
ג. זו של מיכאל אליהו שהיה מי שצילם את האירוע .

בקבוצה השנייה ישנן העדויות הבאות:
א. עדות הנאשם.- בהקשר זה יש להתייחס להודעות הנאשם במשטרה – ת/1 ו-ת/2.
ב. עדות סהר כהן , החבר של בתו של הנאשם.

לצד שתי קבוצות אלו ישנה קבוצה שלישית של עדויות שניתן לכנותן בהן עדויות של מי שאינם בעלי עניין בתוצאות ההליך או בסכסוך שבין הנאשם לבין האברכים, ובהן נכללות הראיות הבאות:
א. עדות השוטרת רימונה פילוסוף, שהיתה בזירת האירועים עובר להתרחשותם הטראגית, ואף כי לא ראתה את דחיפת המנוח היתה בזירת האירועים סמוך לפני, תוך כדי ואחרי נפילת המנוח.
ב. עדות חייל מגב עמריה ראד .
ג. לצידם ישנה ראיה בעלת משקל רב ביותר והיא הקלטת שהנציחה את האירועים (ת/3).

18. להלן כמה ממצאים העולים מעדויות הנמנות על הקבוצה הראשונה הנ"ל:
א. מעדות מתנדבת מד"א אן טובה סול (ת/13 ו-נ/31) עולה כי המנוח אמר לה שהוא "נפל" וכן אמר לה "אני בסדר זה כלום" . לדבריה המנוח לא אמר מה התרחש שם ולא אמר אם מישהו דחף אותו. המנוח לדבריה לא האשים אף אחד.
ב. מר אהרון היימליך היה אברך שהפגין מחוץ לחנותו של הנאשם ולאחר מכן נראה נדחף ע"י הנאשם לצורך הכנסתו לניידת משטרה שהיתה בזירת האירוע. הלה העיד במשטרה (ראה ת/11) שבסביבות השעה 12.30 הוא עמד במרחק של כ-2 מטרים מחוץ לחנות הנאשם כשאיתו עוד אברך בשם לבקוביץ ושניהם חילקו פתקים מרבנים שאסור להיכנס לחנות. הנאשם יצא אליהם וקיללם. בשלב מסויים הנאשם הזמין משטרה וליד השוטרים הנאשם ועוד אדם (שכיום אנו יודעים שזה סהר כהן) תפסו אותו (את היימליך) ואת החבר שלו כדי להכניסם לתוך החנות אך לא הצליחו בכך, ובאותו שלב הנאשם לקח מהעד היימליך את המגבעת השחורה שלו וכן את הכיפה ומשקפי הראייה. לדברי היימליך, השוטרים החזירו אליו את המגבעת והכיפה אך לא את המשקפיים והשוטרים העלו אותו לג'יפ. גם בעדותו של היימליך בבית המשפט הוא חזר על הטענה שהנאשם ניסה להכניס אותו בכוח לחנות . לדבריו של היימליך המנוח בא כדי להגן עליו (על היימליך) כך שלא יתנו לו מכות. כפי שנראה בהמשך הדברים, גם הנאשם מודה שהוא דיבר עם המנוח לפני אירוע הדחיפה.
ג. מיכאל אליהו היה צלם האירוע . הלה מסר שתי הודעות במשטרה: את ת/9 מיום האירוע (14.11.01 שעה 22.00) ואת ת/8 (מיום 6.12.01 שעה 11.13- עדות שהיתה אחרי מות המנוח). העד גם צילם את האירוע מיום 11.11.01 וגם את הקלטת (ת/3) מיום 14.11.01 שהוא יום האירוע.
ד. בהודעתו הראשונה מבחינה כרונולוגית (ת/9) ציין העד שראה בתחילה 2 אברכים שנעמדו ליד ויטרינת החנות והחזיקו כרזות בידיהם. בתגובה לכך יצא הנאשם ונראה יורק עליהם ונכנס חזרה לחנות .עדות זו מתיישבת עם דברי העד היימליך באשר לעובדה שבתחילה עמדו רק 2 אנשים ליד חנות הנאשם ולגבי תגובת הנאשם.עדות זו גם מתיישבת עם מה שנראה בקלטת ת/3 הנ"ל. בשלב מסויים, לפי דברי העד, הגיע רכב טרנזיט של משמר הגבול ולאחר שיחה של הנאשם עם השוטר שהיה בטרנזיט , השוטר שוחח עם 2 האברכים, שהיו מחוץ לחנותו של הנאשם, והם עזבו את המקום. לאחר מכן אף הופיעה ניידת משטרה ששהתה במקום כחצי שעה ועזבה. לאחר מכן חזרו שני האברכים ליד חנות הנאשם והחזיקו כרזות בידיהם, והנאשם נראה מצלם אותם. לאחר מכן נכנס הנאשם לרכב הג'י.אם.סי שלו. בשלב מסויים הופיע החבר של בתו של הנאשם אשר נעמד ליד האברכים. משהופיעה בשלב מסויים פעם נוספת ניידת משטרה, הנאשם יצא מרכבו ואחז באחד האברכים, ניסה להצמידו לניידת. מהניידת יצאה שוטרת ( רימונה פילוסוף- י.צ.) , היא שוחחה עם האברכים והם נראו הולכים במעלה הרחוב כשהיא מאחוריהם. באותו שלב הנאשם והחבר של ביתו רצו אחרי אחד האברכים והיכו אותו תוך שהוא מנסה להימלט מהם. בשלב זה הופיע המנוח שראה את המכות ועמד כחיץ בין האברכים לבין הנאשם והחבר של ביתו.לאחר מכן (ראה ת/9 עמ' 2 ש' 29 ואילך) מופיע התיאור הבא: "ראיתי את הבחור המבוגר מפוטו אלן (הכוונה לנאשם-י.צ) מסתובב לכיוון החרדי המבוגר ודוחף אותו. החרדי נפל על גבו ונחבט בראשו מהכביש...".
ה. בהודעתו השנייה במשטרה (ת/8) ציין העד מיכאל אליהו שכאשר באה המשטרה, הנאשם היה ברכבו מול החנות וחבר של בתו של הנאשם היה ליד הרכב וכשבאה המשטרה הוא נעמד ליד האברכים. לדבריו, כשהגיעה הניידת , הנאשם תפס את אחד האברכים והצמידו לדלת הניידת . לאחר מכן הנאשם והבחור שאיתו תפסו אברך אחר "ונראה שהם ניסו להכניס אותו לתוך החנות". לגבי הופעת המנוח העיד העד הנ"ל כדלהלן (ת/8 דף 1 ש' 22 ואילך):

"הזקן הגיע למקום במקרה. כאשר האירוע זז מהניידת ל-2-3 מטר למעלה והפוטו אלן והבחור הצעיר תפסו את החרדי , לי נראה כי הזקן בא להפריד. ואז שניהם זזים עם החרדי ומכים אותו תוך שהם הולכים איתו הלוך חזור (אציין כי הכוונה אינה למנוח כי אם לאברך היימליך-י.צ.). היה קטע באירוע ששניהם הוסתרו ע"י האוטובוס, אוטובוס עמד והסתיר לי אותם. והזקן עמד לידם ואז פוטו אלן הסתובב ועשה צעד לעברו ודחף אותו וכאשר ראה מה עשה הוא פשוט ברח לתוך החנות, תוך שהוא מסתכל על הזקן וממש באותו זמן הבחור הצעיר המשיך להכות את החרדי הצעיר. פוטו אלן נראה מבוהל לאחר שהפיל את הזקן ורץ לתוך החנות".

ו. העד מיכאל אליהו שמשמש כחוקר פרטי הודה בחקירתו הנגדית בביהמ"ש שזומן כדי לצלם את האירוע שהיה ב-14.11.01. ברור הוא שהאברכים יזמו את זימונו של צלם שיצלם את האירוע.מטרת הצילום היתה ליצור מצב בו יצולם הנאשם כשהוא מגיב לגבי פרובוקציה כלשהי. את הצילומים ביצע מיכאל אליהו מדירה שממול חנות הנאשם מעבר לכביש מקומה שנייה או שלישית באותה דירה. לדבריו גוף המתקרא "עמית מערכות" הזמין אותו לבצע צילומים. הרקע הנ"ל אינו משנה את העובדות החד משמעיות הנראות בקלטת ת/3 אשר תפורטנה בהמשך הדברים.

19. להלן כמה ממצאים העולים מעדויות הנמנות על הקבוצה השנייה מתוך 3 הקבוצות שהזכרתי לעיל:

א. הנאשם מסר שתי הודעות במשטרה: ת/1 מיום האירוע עצמו (שעה 21.33) ו-ת/2 (מיום 25.11.01- לאחר מות המנוח):
1. בהודעתו הראשונה ת/1, נחקר הנאשם תחת אזהרה בחשד לתקיפה וחבלה חמורה במי שלאחר כמה ימים נפטר. תחילת תיאורו דומה דמיון רב למה שתיאר הצלם מיכאל אליהו ואף למה שנראה בקלטת ת/3. הנאשם העיד על הופעת ניידת וג'יפ של משמר הגבול, ועל כך שאלה תרמו להתפזרות המתקהלים. לאחר כחצי שעה, נכנס הנאשם למכוניתו ולמעשה המתין להופעת המשטרה. משזו הופיעה יצא הנאשם מרכבו ולטענתו ביקשה ממנו השוטרת לזהות מי המתקהלים ליד חנותו ואף אמרה לו לתפוס אחד מהם. לדבריו סייע לו סהר, החבר של ביתו . ומשסיים להביא את האברך לניידת לדבריו אמרה לו השוטרת להיכנס לחנות ומשנכנס לחנות לדבריו (ת/1 עמ' 2 ש' 42):
"ואז מהחלון של החנות ראיתי שבן אדם שוכב על הרצפה ואז מישהו ביקש שאני אביא כיסא. אמרתי לו שייקח מהקיוסק, אין לי כסא. ואז בינתיים החבר של הבת שלי טיפל באדם והחזיק אותו וביקש סמרטוט....לא דחפתי אף אחד.....לא דחפתי אף אחד והשוטרת יכולה להעיד היא עמדה קרוב".
2. בהודעתו השנייה ת/2 (שהיתה כבר אחרי מות המנוח), נחקר הנאשם שוב תחת אזהרה, והפעם יוחסה לו עבירה של גרימת מוות ברשלנות. לאחר תיאור האירועים שהיו עוד ב-11.11.01 שב הנאשם ותיאר את האירועים של ה-14.11.01 ובקווים כלליים יש דמיון בין תיאור זה לתיאור שב-ת/1. לטענת הנאשם, בשלב מסויים הוא נכנס לרכבו בהמתנה לניידת המשטרה ותוך שהמתין הופיע סהר כהן (החבר של בתו של הנאשם). ואז מתאר הנאשם את התיאור הבא (ת/2 דף 3 ש' 48):
"באותו רגע התעופפו אבנים מעל הרכב לכיוון החנות ועמדו אנשים שעמדו עם מקלות ביד ואני תפסתי פחד ורצתי לחנות, פילסתי לי דרך לחנות , נכנסתי לחנות. המרחק היה קצר , היה מטר וחצי שני מטר עד שיבואו לחלץ אותי . היה באיזה שלב משמר הגבול ואמר לי להישאר בחנות. אני נכנסתי לחנות וראיתי אדם על הכביש וסהר מטפל בו".
3. בעדותו של הנאשם בבית המשפט הוא תיאר את האירוע הקשור למנוח כדלהלן (עמ' 75 ש' 12 ואילך):
"ברגע שהבאנו את האדם לניידת רציתי לברוח, פחדתי מהצעקות שהם צעקו. זה היה בחלקיקי שנייה. ברחתי לחנות. תוך כדי שאני בורח היו אנשים שם. זה חלקיק של שנייה, אני נכנס לחנות,נתקלתי במישהו בדרך, היו שם אנשים, זה היה במרחק של 1.5 מ', פילסתי לעצמי דרך ורצתי לחנות. לא עשיתי שום דבר אחר. מהחנות ראיתי בפתח החנות מישהו שוכב. באיזשהו שלב של ההפגנה היה שם זקן, לא יודע מיהו, באתי אליו בצורה אבהית ואמרתי לו "זה לא בשבילך , לך מפה" ושמתי לו ידיים על החזה של המנוח בעדינות....הייתי מבוהל, היה לי אינסטינקט לברוח מהמהומות ורצתי לכיוון החנות. תוך כדי השניות האלה חשבתי שאולי נגעתי במישהו או דחפתי מישהו. זה היה עניין של שניות".

ב. סהר כהן, החבר של ביתו של הנאשם העיד הן במשטרה (ראה ההודעה נ/51) והן בבית המשפט. בהודעתו במשטרה (נ/51 ש'31) הוא ראה את המנוח נופל, אך לטענתו לא ראה חלקיק השנייה לפני כן כאשר נדחף הנאשם בטרם שנפל. מכל מקום להלן העולה מעדויותיו:

1. בהודעתו במשטרה נ/51 הוא נחקר תחת אזהרה באשר לעבירה של תקיפת חרדים וגרימה למאן דהוא חבלה חמורה. בהודעתו במשטרה טען הנחקר שהתבקש ע"י השוטרת לתפוס את אחד האברכים ואז העד ביחד עם הנאשם תפסו את אותו אברך ולהלן התיאור שנתן בהמשך (נ/51 ש' 17) :
"...עם הלן ביחד תפסתי אותו ...ואז הגיע מג"ב לקח אותו ממני ואז ראיתי שמישהו שרוע על הרצפה באתי אליו וראיתי שיורד לו דם מהראש......אני לא ראיתי שהוא (הכוונה לנאשם-י.צ.) דחף מכיוון שהלן היה איתי כאשר תפסתי את החשוד....ראיתי את האדם נופל על הרצפה...".
2. בעדותו בביהמ"ש טען העד שראה את המנוח שרוע על הרצפה (עמ' 81 ש' 7). משנשאל "איך המבוגר הגיע לרצפה" השיב העד "אין לי מושג" (עמ' 2 ש' 28).

האירוע מיום 14.11.01
צילומי הוידאו

20. אין אלה דברים שבכל יום שיש קלטת שמתעדת את האירועים. ברגיל יש צורך בשמיעתם של עדים רבים כדי להוכיח מה נעשה או לא נעשה עובר לאירוע נשוא כתב האישום, וכיצד האירוע התרחש. מטבע הדברים , גם כשיש כמה עדי ראיה, כל עד לא רואה בדיוק את שראה עד אחר , שכן תשומת ליבו של העד עשויה להיות מופנית לפרט זה או אחר שבזירת האירועים, ויש גם שזכרונו של העד בוגד בו, וכך מתקבלות גרסאות שונות ולעיתים אף סותרות של מה שהתרחש בזירת האירועים. לא כן במקרה שלפנינו. פה היה צילום וידאו אשר שווה עשרות עדויות אחרות. הקלטת מתעדת לא רק את האירועים עצמם אלא כל שנייה ושנייה מהאירוע.

21. להלן כמה ממצאים עובדתיים העולים מהקלטת ת/3:
א. מצפייה בקלטת ברור חד משמעית שמה שביצע הנאשם כלפי המנוח היתה זאת דחיפה שנבעה מההיתקלות שנתקל הנאשם במנוח שניצב בדרכו של הנאשם באופן שלא איפשר לו מעבר בנתיב הבריחה של הנאשם מכיוון ניידת המשטרה אל חנותו. זאת היתה דחיפה חלשה של הישיש אשר חסם את דרכו של הנאשם שהיה במצב בו נמלט על נפשו מפני המפגינים.
ב. מהקלטת ניתן לראות שהתיאור שבכתב האישום לפיו הנאשם פילס דרך לכיוון חנותו הוא תיאור מדוייק. הנאשם נתקל במנוח שעמד לפתע מולו ולמעשה לא איפשר לנאשם להימלט מאימת המפגינים.
ג. ברור חד משמעית שהנאשם לא חפץ במות הישיש ואף לא בפציעתו, הוא גם לא חפץ בהפלתו של הישיש. הוא חפץ לפנות לעצמו דרך כשנמלט מההמון.
ד. הנאשם התחרט על הדחיפה שדחף את המנוח. חרטתו באה מייד כשהבחין באירוע הבלתי צפוי שבו נפל המנוח כתוצאה מהדחיפה.
ה. יש לזכור שעובר לאירוע הדחיפה היו מאות מפגינים. אמנם לא כולם עמדו בקרבת הנאשם ולכן לא ניתן היה לראותם בקלטת ת/3 אשר התרכזה בנאשם. העד סהר כהן העיד שבמדרכה ממול חנות הנאשם היו מעל 200 איש (עמ' 81 ש' 21-22).
ו. מסתבר שעובר לאירוע הדחיפה הנ"ל האברכים יידו אבנים, והיו כאלה שהחזיקו מקלות (ראה הקטע שצוטט בסעיף 19 (א)(2) דלעיל). גם שוטר מג"ב עמרייה ראיד העיד על אבנים שהתעופפו (עמ' 54 ש' 8-9).
ז. לפני האירוע של הדחיפה נראה הנאשם מנסה לתפוס את אחד האברכים (כנראה שמדובר בהיימליך) . הנאשם בעזרת סהר כהן ניסו להכניס את האברך לניידת. הנאשם טען שהוא התבקש לעשות זאת ע"י השוטרת רימונה פילוסוף, ואף סהר כהן אישר שהוא והנאשם התבקשו לתפוס את אותו אברך . אמנם רימונה פילוסוף טענה שלא ביקשה כל עזרה מהנאשם או מסהר כהן (עמ' 31 ש' 9-13 ראה גם עמ' 33 ש' 7-8), אך עובדה היא שמתנועותיה שניהם גם יחד הבינו שהתבקשו לעזור לה לתפוס את אחד האברכים וכך בפועל עשו.

לעניין העבירה לפי סעיף 304 לחוק העונשין

22. סעיף 304 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 קובע כדלהלן:
"הגורם ברשלנות למותו של אדם, דינו מאסר שלוש שנים".

סעיף זה בנוסח שהתקבל במסגרת חוק העונשין (תיקון מס' 43) (התאמת דיני העונשין לחלק מקדמי וחלק הכללי) התשנ"ה-1995 (ס"ח 1537 תשנ"ה עמ' 390) , החליף את הנוסח המסורבל שהיה בעבר לעבירה זו שדיבר על גרימת מותו של אדם "מחוסר זהירות או במעשה פזיז או לא איכפתי שאינם עולים כדי התרשלות פושעת".

כפי שמציין כב' השופט קדמי בספרו "על הדין בפלילים" חלק ראשון (עדכון והשלמה), העבירה של גרם מוות ברשלנות הפכה לעבירה רגילה של רשלנות וחלה לעניינה ההגדרה הכללית של רשלנות הקבועה בסעיף 21 לחוק העונשין.

עוד יש להעיר שהדין כיום הוא שאין להיזקק להלכה הישנה שלפיה היסודות הנדרשים להתהוות העבירה של גרם מוות ברשלנות זהים ליסודות המרכיבים את עוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין (נוסח חדש). למעשה כבר בע"פ 4188/93, 5235/93 מרדכי לוי ואח' נ' מדינת ישראל פ"ד מט' (1) 539 , בעמ' 553 קבע ביהמ"ש העליון מפי השופט גולדברג ש"מזה שנים רבות רווחת ההלכה שיסודות עבירת גרם מוות ברשלנות לפי סעיף 304 לחוק העונשין, זהים ליסודותיה של עוולת הרשלנות הקבועה בסעיף 35 ו-36 לפקודת הנזיקין. הלכה זו...לא נראית למבקרים רבים. ברוח הביקורת אף שונתה הגדרת הרשלנות כאמור בסעיף 21 לחוק העונשין (תיקון מס' 39)....אלא שכל עוד לא נכנס התיקון האמור לתוקף עומדת ההלכה בעינה...". בינתיים תיקון זה בתוקף עוד משנת 1995.

סעיף 21 לחוק העונשין (כפי שתוקן בתיקון מס' 39 הנ"ל) מגדיר "רשלנות" כדלהלן:

"א. רשלנות- אי מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות או לאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, כשאדם מן הישוב יכול היה, בנסיבות העניין להיות מודע לאותו פרט, ובלבד-
1.שלעניין הפרטים הנותרים היתה לפחות רשלנות כאמור;
2.שאפשרות גרימת התוצאות לא היתה בגדר הסיכון הסביר".

כב' השופט קדמי בספרו "על הדין בפלילים" הנ"ל בעמ' 43 מסכם את התנאים לקיומה של רשלנות וקובע:

א. רשלנות מבטאת מצב נפשי של "היעדר מודעות" כלפי רכיב מרכיבי היסוד העובדתי, במקום שאדם מן היישוב היה מודע לה; וכאשר המדובר הוא ברכיב התוצאתי- אין די בכך שאדם מן היישוב היה מודע לאפשרות גרימת התוצאה, ודרוש גם שהיה חייב להימנע מעשיית המעשה בשל קיומה של אותה אפשרות. בעבירה של רשלנות, מתמקד היסוד הנפשי במישור ההכרתי , והמדובר בהיעדר מודעות כלפי לפחות רכיב אחד מרכיבי היסוד העובדתי, במקום שאדם מן היישוב בנעלי הרשלן היה מודע לו.
ב. די בכך שלא מתקיימת רשלנות לפחות כלפי אחד ממרכיבי היסוד העובדתי, כדי להשמיט את הבסיס להרשעה בעבירת הרשלנות.
ג. אין מדובר באמת המידה של "האדם הסביר"; אלא בזו של "האדם מן היישוב". בהקשר זה סבור כב' השופט קדמי שקנה המידה של "אדם מן היישוב" עוסק באדם הממוצע להבדיל מקנה המידה של "אדם רצוי". להלן כמה השקפות שהובעו במקורות משפטיים שונים באשר למושג "האדם מן היישוב":

1. בהצעת החוק לתיקון חוק העונשין (ה"ח 2098 תשנ"ב 113) צויין : "מוצע לאמץ את המבחן של 'האדם מן היישוב, או האדם הסביר' כך הגדיר את הדברים חה"כ דן מרידור (ד"כ תשנ"ד 9822, בעמ' 9826) 'בחרנו כאן בהגדרה אובייקטיבית. הביטוי שבחרנו בו הוא 'אדם מן היישוב', הביטוי שהיה מקובל עד לאחרונה הוא 'האדם הסביר'. אנחנו בחרנו בביטוי עברי שנראה לנו נכון יותר, בלי שהוא משנה את מהות העניין ביסודו".
2. בע"פ 385/89, 3934/90 אבנת ואח' נ' מדינת ישראל פ"ד מו' (1) 1 כותב כב' השופט דב לוין ,ז"ל, כדלהלן: "מידת סבירותו של האדם מן היישוב חדלה מלהימדד על יסוד תכונותיו וקווי אופיו של האדם הממוצע. תחת זאת היא הוכרעה, במקרים רבים, על סמך ידיעותיהם הכלליות של השופטים מחד גיסא, ועל בסיס דרישות החברה מאדם שקול וזהיר מאידך גיסא. יתרה על זאת, לעיתים הפכו מונחים אלה להיות מכשיר להבעת דעות בנושא דרכי החשיבה ורמות הזהירות הרצויות בחברה, בהתאם להשקפות היושבים בדין, תוך הכרה כי תקני ההתנהגות שנדרשו, ואשר הוגדרו בנסיבות העניין כסבירים, חמורים בדרישותיהם מאלו שעליהם אמון האדם הממוצע" (י. לוי, א. לדרמן, עיקרים באחריות פלילית, רמות תשמ"א, 513...").
3. בדנ"פ 983/02 בוריס יעקובוב נ' מדינת ישראל פ"ד נו' (4) 385, 395-396 כתב כב' השופט חשין : "אותו אדם מן היישוב, ידענו כולנו, הוא חלף-דיבור לאדם הסביר, ידידנו הווירטואלי המלווה אותנו משכבר הימים במשפט הנזיקין, בעבירה של גרימת מוות ברשלנות ובמקומות אחרים בדין. אותו אדם סביר אינו אלא בית המשפט, הוא עצמו, ומתוך שיש זהות בין אותו אדם מן היישוב לבין בית המשפט, ייקל עליו על בית המשפט לדעת מה יכול היה האדם הסביר לצפות מראש, קריא, מה חייב היה לצפות מראש...".
4. פרופ' מרים גור אריה במאמרה "הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי) התשנ"ב-1992" סבורה כי האחריות לעבירה של רשלנות מתגבשת אם בנסיבות המקרה היתה יכולת סבירה לצפות את הסכנות העלולות לנבוע מאי נקיטה של אמצעי זהירות . לדעתה, הרשלנות כיסוד נפשי מאופיינת בתיקון לחוק העונשין באמצעות יכולתו של "האדם מן היישוב" להיות מודע, ולא בהתחשב ביכולתו האינדבידואלית של העבריין עצמו.

23. בבואי לדון בעניינו של הנאשם שלפנינו אני מדריך עצמי לפי העקרונות הבאים:
א. תנאי לקיומה של רשלנות הוא שתהיה חובת זהירות בין הנאשם לניזוק, ושהנאשם הפר חובה זו. חובת הזהירות מחייבת כל אדם להתנהג באופן ש"אדם מן היישוב" בנעליו של הנאשם היה מתנהג; במילים אחרות, על הנאשם להתנהג באופן שהיה בו כדי למנוע את יצירתם או לקדם את פניהם של סיכונים, אשר אדם מן היישוב היה יכול וצריך לצפותם מראש. התנהגות שאינה עומדת בדרישותיה של חובה זו, לאמור- התנהגות הנופלת או סוטה מרמת הזהירות הנדרשת ע"י חובת הזהירות, מהווה התנהגות רשלנית.
ב. כפי שציין ביהמ"ש העליון מפי כב' השופט דב לוין, ז"ל, בע"פ 119/93 ג'ייסון לורנס נ' מדינת ישראל פ"ד מח' (4) 1, בעמ' 12, סעיף 304 לחוק העונשין בא להציב סטנדרד מחמיר בכל האמור לקיפוח חי אדם. היינו מגמת החקיקה ותכליתה הן לבוא, להזהיר ולהתריע מפני אדישות, חוסר איכפתיות וזלזול בחיי בני אדם. בפסק הדין הנ"ל בעקבות פסק דין אחר של ביהמ"ש העליון שניתן בע"פ 385/89, 3934/90 אבנת ואח' נ' מדינת ישראל הנ"ל נקבע שמידת סבירותו של האדם מן היישוב חדלה להימדד על יסוד תכונותיו וקווי אופיו של האדם הממוצע. תחת זאת היא הוכרעה במקרים רבים, על סמך ידיעותיהם הכלליות של השופטים וניסיון חייהם מחד גיסא, ועל בסיס דרישות החברה מאדם זהיר ושקול מאידך גיסא.
ג. במכלול השיקולים יש לזכור כי הרשלנות נבחנת לשעתה היינו יש לברר את אמות המידה הסבירות אשר על המזיק לנקוט בהן בשעת האירוע, ובשים לב למכלול הנתונים הקונקרטיים שלפניו.

24. להלן סקירה בקליפת אגוז על הסוגיה של "חוכמה לאחר מעשה" ( HINDSIGHT BIAS) אשר אביאה בחשבון במכלול השיקולים:
א. יש קשיים רבים כאשר באים לבחון את שיקוליו של מקבל ההחלטות לגבי פעולות כלשהן שנעשו בעבר. פרופ' ליבליך טוען שלעולם השיפוט יהיה מוכתם בידע הקיים בדיעבד (ראה ליבליך, וועדת חקירה מן ההיבט הפסיכולוגי, או הדלות שברטרוספקטיבה" הפרקליט לז' (ג) (1987) 417).
נושא "כשל החוכמה שלאחר מעשה" עלה בוועדות חקירה רבות: כגון וועדת כהן, וועדת שמגר לעניין הרצח במערת המכפלה, ובוועדת החקירה לעניין רצח רוה"מ יצחק רבין ז"ל. המלומדים והשופטים ערים לעובדה כי כל ביקורת וכך גם הביקורת השיפוטית, מתבססות בהכרח על בדיקה בדיעבד של שיקולי המבוקר ומעשיו, ועל העמדתם למבחני התקינות והסבירות. על כל שופט להיות מודע לסיכון שבהשלכה מן המאוחר למוקדם, ואולם הכשל המובנה לא ישלול את תקפותה של חקירת אירוע. וועדת שמגר לעניין הרצח במערת המכפלה סיכמה:
"הקושי המתעורר בסוגיה.....אינו מצדיק כשלעצמו את ההימנעות מבדיקת סבירותה של החלטה ברטרוספקטיבה....הימנעות מחקירה עלולה לסכל את בחינתם של מהלכים מן העבר לצורך הפקת לקחים לעתיד, ולשבש את תהליך הלימוד החיוני המבוסס על 'הניסוי והטעות' ועל יישום הלקחים" (ראה דו"ח שמגר, עמ' 143-144).
ב. הרשלנות נבחנת לשעתה, דהיינו- בירור אמות המידה הסבירות, אשר על המזיק לנקוט בהן בה בשעה, בשים לב למכלול הנתונים הקונקרטיים שלפניו (ראה ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל פ"ד מה' (2) 132 מול ג'-ה' , בעקבות הנפסק בע"א 280/60 פרדו נ' חפץ-פלדמן פ"ד טו' 1974, 1977 מול א'-ב').
ג. אם כן, כאשר אנו שופטים אירוע לאחר תוצאתו, שומא עלינו להבחין אבחנה דקה אך ברורה, תוך הימנעות מכשל חוכמה שלאחר מעשה, בין רשלנותו של אדם, ובין פגם בשיקול דעת שאינו עולה לדרגת רשלנות.

דיון ויישום על המקרה שלפנינו
25. כפי שעולה ממכלול הראיות בתיק זה ניתן לקבוע את המסקנות הבאות:
א. כשהנאשם שעשה את דרכו לחנות ,עובר להיתקלותו עם המנוח, למעשה סיים את הבאת אחד האברכים אל הרכב המשטרתי. הנאשם פעל בסביבה עויינת ביותר, כאשר לפחות כ-200 אברכים היו בסביבה, וכאשר חלקם יידה אבנים, ולחלקם היו מקלות ביד. הנאשם פעל במצב של לחץ סביבתי ולמעשה נמלט על נפשו.
ב. הנאשם פילס את דרכו לכיוון חנותו, שעה שהיה בפחד מוות, שנבע מאירועי השנה האחרונה, ושנבע מהעובדה שהיה מוקף באברכים , כאשר חפץ להציל את חייו מפניהם.
ג. דחיפת המנוח היתה במצב בו הנאשם נמלט מפחד ההמון שמסביבו והמנוח ניצב בדרכו של הנאשם שהיה במצב של הימלטות מכיוון ניידת המשטרה אל חנותו (מרחק של כ-2 מטרים).
ד. הנאשם דחף את המנוח דחיפה חלשה יחסית כדי לפלס לעצמו דרך מניידת המשטרה אל חנותו.עובדה זו נלמדת מכך שאפילו המנוח בעצמו כששוחח עם מתנדבת מד"א אן סול, לא דיווח על דחיפה. הוא ציין שנפל.
ה. המנוח עמד במסלול הבריחה של הנאשם. הנאשם היה במצב של דוחק כאשר נמלט על נפשו. במצב כזה הנאשם לא היה במצב של יכולת לבחור בחירה חופשית ושקולה.
ו. גם אם פעולת הדחיפה היתה רשלנית , במובן המושגי , היא לא היתה רשלנית במובן הקונקרטי וזאת בשל היות הנאשם היה במצב חירום פתאומי אליו נקלע שלא באשמתו.

26. עתה יש לבחון האם אדם רגיל מן הישוב היה צופה את נזקו של המנוח. אין חשיבות לשאלה, האם סובייקטיבית צפה הנאשם את נזקו. אחריותו של הנאשם תיקבע על פי צפיות "האדם מן היישוב", כלומר, האם על פי הקריטריונים שיקבע בית המשפט היה עליו לצפות הנזק. בהקשר זה יש לקבוע את המדיניות המשפטית הראויה. השאלה היא האם בסיטואציה שבה היה הנאשם, אדם מהיישוב היה צופה את הנזק שאירע למנוח, קרי נפילתו אחורנית אשר הובילה לפציעתו ולדימום שהוביל אח"כ למותו? תשובתי על שאלה זו היא בשלילה..כפי שנאמר בע"פ 696/81 אזולאי נ. מדינת ישאל פד"י לז (2) 565 , 574 "מדיניות משפטית אינה נוסחת קסם. משמעותה היא איתור הערכים והאינטרסים הנאבקים על הבכורה, מתן משקלות לערכים ולאינטרסים אלה ושקילתם במאזניים של צרכי החברה".לפנינו אדם שהיה מוקף אברכים שהפגינו נגד הנאשם כשחלקם יידו אבנים וחלקם היו עם מקלות. לנאשם כבר היה ניסיון מר עם האברכים הללו. 3 ימים לפני האירוע נשוא כתב האישום הם דקרו אותו בזכוכית. לפני כן עשו כנגדו פורומים (ראה סעיף 15 דלעיל) . במצב הקונקרטי שבו היה נתון הנאשם ובהתחשב בדחיפה הקלה יחסית שדחף את המנוח, אין להטיל על הנאשם אחריות.


27. לגבי המקרה שלפנינו ראוי לצטט מדבריו של פרופ' קרמניצר במאמרו "על הרשלנות בפלילים יסוד נפשי, יסוד עובדתי או שניהם גם יחד" משפטים כד' 71, בעמ' 94-95 אשר מתאימים במדוייק למקרהו של הנאשם, וכך נאמר במאמר הנ"ל:

"גם אם התקיימו היסודות, כפי שתוארו לעיל, יש מקום לבחינה נוספת לפני שנחרץ גורלו של הנאשם ברשלנות לשבט. ראוי לבחון אם ניתן, בנסיבות העניין לתבוע מן העושה, כבן תמותה רגיל שינהג כדין......מדובר במצבים שבהם העמידה בחובת הזהירות היא אפשרית, אך קשה במיוחד, עד כדי כך שלא ניתן לצפות או לתבוע באופן ריאלי מאדם רגיל ושומר חוק בנתוניו האישיים של העושה ובנסיבות העניין, שינהג כדין, בקטיגוריה זו עשויים להיכלל מקרים כגון.....פעולה רשלנית במצב חירום פתאומי שהעושה נקלע אליו שלא באשמתו, המחייב החלטה בזמן קצר ביותר ובתנאים קשים הן אובייקטיבית (האלטרנטיבות השונות לפעולה הן כולן בעייתיות) והן סובייקטיבית (מצב של התרגשות ופחד)".

במקרה שלפנינו ולאור הממצאים העובדתיים שקבעתי לעיל, ראוי שהנאשם יהנה מהקביעה הנ"ל. בחינת הקלטת ת/3 והראיות שהובאו מצביעים על כך שבנסיבות הקשות שבהן היה נתון הנאשם כאשר כ-200 מפגינים , חלקם עם אלות וחלקם מיידים אבנים, לא ניתן לתבוע מן הנאשם "כבן תמותה רגיל" שיפעל כמי שהולך להנאתו ברחובה של עיר. במקרה שלנו העמידה בחובת הזהירות, אפילו אם בדוחק היתה אפשרית, היתה קשה במיוחד, שכן הנאשם נמלט על נפשו מפחד ההמון שהקיף אותו, כך שלא ניתן היה לצפות מהנאשם במצב בו היה נתון, שיפעל בהיגיון. הנאשם נמלט על נפשו ונקלע למצב בו המנוח חסם את המעבר החופשי מניידת המשטרה אל חנותו. הנאשם נקלע למצב שהתרחש שלא באשמתו והיה במצב של התרגשות ופחד שחייבו החלטה בשבריר של שנייה , כיצד יגיע בכל המהירות לחנותו בבטיחות כשהוא שלם. בנסיבות אלה לא ניתן לומר שהנאשם נושא באחריות.

נוכח המסקנה דלעיל, אינני רואה לדרוש לדון בהגנות האחרות שטען להן הסניגור: הגנה עצמית, צורך, מצב דיסוציאטיבי, או טענת "ספק סביר".


28. לאור כל האמור לעיל, הנני מחליט לזכות את הנאשם מהעבירה שיוחסה לו בכתב האישום.


ניתן במעמד הצדדים היום י' בניסן התשס"ד 1.4.04.

יואל צור, שופט
סגן הנשיא