מלחמה אינה פיקניק: גט על תנאי לעגונות קרב

דברי השופטת (מעמוד 24 בקישור):

על תקנת עגונות

ז.        (1)    תקנת עגונות - זה שמו של המאמץ ההלכתי לגאול נשים מעגינותן. המונח "עגונה" מקורו בניב המקראי, בסיפור על נעמי המדברת על כלותיה רות וערפה לאחר מות בניה - בעליהן ואין לה עוד בנים במעיה: "הלהן (לבנים שיוולדו בעתיד - א"ר) תעגנה לבלתי היות לאיש" (רות א' י"ג), כלומר הלהם - לאותם בנים - תהיו כבולות. השרש עגן בלשון חכמים בעברית ובארמית הוסב על העוגן, ההתקן הננעץ במים כדי לעצור את הספינה. האשה העגונה - ביטוי תלמודי - היא זו הקשורה לבעלה ואינה יכולה להינתק הימנו, כהגדרת מלון גור "אשה שבעלה עזבה בלי גט, ביחוד שלא נודע בבירור אם הוא חי או מת", וכהגדרת התלמוד הירושלמי גיטין ד', א', בשם האמורא ריש לקיש "שלא תהא יושבת עגונה".

(2)      תקנת עגונות בתלמוד הבבלי מקורה בתקנה שהתקין נשיא ישראל רבן גמליאל הזקן, כי אין אדם יכול לבטל גט ששלח לאשתו על ידי שליח בדרך של הסתייעות לשם הביטול בבית דין שבמקום אחר, וזאת "מפני תיקון העולם" (משנה גיטין ד', ב'). אחד הפירושים בתלמוד לביטוי "מפני תיקון העולם" הוא "מפני תקנת עגונות" (ריש לקיש, גיטין ל"ג ע"א); פירוש הדברים הוא, שעל ידי כך שהבעל יימנע או ייאלץ להימנע מן הטרחה שיהא עליו לטרוח כדי לבטל גט בפניה של האשה או בפני השליח שנשלח, תתקיים השליחות, ואזי תתגרש האשה ולא תיעגן.

(3)      כדי למנוע ככל הניתן, בתנאים משכבר הימים, היווצרות עגינות. נאמר "דאמר שמואל בר נחמני אמר ר' יונתן, כל היוצא למלחמת בית דוד כותב גט כריתות לאשתו" (בבלי שבת נ"ו ע"א), ומפרש רש"י במקום "גט כריתות – על תנאי, שאם ימות תהא מגורשת מעכשיו, ופעמים שהוא טרוד בצאתו ושולחו מן המלחמה". על ידי הפקדת גט כזה מראש נמנע העיגון. האסמכתא המקראית היא במה שאומר ישי אבי דוד לדוד (שמואל א' י"ז, י"ח) "ואת אחיך תפקוד לשלום ואת ערובתם תקח (הדגשה הוספה - א"ר)", מאי ערובתם - תני (שנה) רב יוסף, "דברים המעורבים בינו לבינה" (רש"י - היינו קידושין); תקח - תבטל ("על ידי גט שתביא להם מן המלחמה"). וראו הרב ש' גורן, "תקנת העגונות של מלחמת השחרור", מזכרת (קובץ לזכר הרב י"א הרצוג בעריכת הרב ש"י זוין וד"ר ז' ורהפטיג), 162; וראו מאמר הרב י"א אונטרמן בענין עגונות, שם, 68; וכן ראו אגרות משה לר' משה פיינשטיין, אבן העזר ד' סימן קי"א (עמ' קפ"ב) בענין "אופן סידור גט היוצא למלחמה"; כן ראו הרב הרצוג, שו"ת היכל יצחק אבן העזר א', ל"א, וכן מכתבו אל ח"כ ורהפטיג סגן שר הדתות בענין חוק הצהרות מוות והחשש למכשול, תחוקה לישראל על פי התורה (בעריכת א' ורהפטיג), כרך ג' 96-97. ראו עוד הרב ש"י זוין, "גיטי מלחמה", בתוך לאור ההלכה, המלחמה, ס"ה-פ"ד, המתאר את השיטות השונות בנושא זה.

(4)      תקנת עגונות מתפרסת בעולם היהודי על פני שני מצבים: האחד - עגונה שבעלה הלך ככל הנראה לעולמו אך אין עדויות - או די עדויות - לכך, ויש צורך להסיק את דבר מותו מראיות נסיבתיות. דברים אלה היו אופייניים לתולדות ישראל בתפוצותיו, שעה שיכול היה בתקופות קודמות אדם לצאת לעסקיו בין עיירה לכפר ולאבד את חייו בשוד או בפגעי טבע. המקרים הללו התעצמו כמובן באסונות ובקטסטרופות שבאו על העם היהודי, בעתות מלחמה וגזרות, ובראש וראשונה בדור האחרון - בשואה. חכמים רבים נתנו דעתם לתקנתן של נשים שבעליהן אבדו בשואה, והוא הדין למלחמות אחרות ובהן מלחמת הקוממיות.

(5)    הסוג האחר של עגונות הוא עגונות חיות, קרי, נשים שבעליהן החיים מסרבים ליתן להן גט מטעמים שונים, ועל ידי כך מאמללים אותן לשנים רבות.

(6)      (א)    המשפט העברי נדרש לשני הסוגים, הן לסוג הראשון, מציאת פתרון לשחרר מעגינות אשה שבעלה ככל הנראה מת אם מיתה טבעית ואם מיתה לא טבעית, והן הסוג השני, העגונה החיה. זה וזה הדירו שינה מעיניהם של גדולי הפוסקים בכל דור, וכמעט לא תמצא מי מהם שלא עסק בכך, בחרדת קודש (ראו למשל מנחם אלון, המשפט העברי, תולדותיו מקורותיו ועקרונותיו, כרך ב' 428). אכן, בדורות קודמים היו מקרים מרובים יותר מן הסוג הראשון, של עגונות מחמת היעלמות הבעל וחשש גדול למיתתו, אך היו לא מעט מקרים של דיון מן הסוג השני - בהקשרי כפיית גט ובהקשרי חליצה בעגינות חיה. כיום התעצם נושא אחרון זה, נוכח התמורות החברתיות.

           (ב)    בהלכה באו הדברים לידי ביטוי, בין השאר, בהקלות מסוימות בדרישות הפורמליות בגיטין. נאמר (רמב"ם, ספר נשים הלכות גירושין פרק א' הלכה כ"ג), כי אותם דברים שהקלו בהם כגון באשר לחתימת עדים "קל הוא שהקלו בגיטי נשים, כדי שלא יהיו בנות ישראל עגונות ..." (הדגשה שלי - א"ר). ראו גם שם, פרק י"ג הלכה כ"ח, "ואין בודקין עדי אשה בדרישה וחקירה, שלא אמרו חכמים בדבר להחמיר אלא להקל משום התרת עגונה" (הדגשה הוספה - א"ר); ועוד (שם, הלכה כ"ט): "לפיכך הקילו חכמים בדבר זה והאמינו בו עד אחד מפי שפחה ומן הכתב ובלא דרישה וחקירה, כדי שלא תשארנה בנות ישראל עגונות" (הדגשה הוספה - א"ר). כן ראו שולחן ערוך אבן העזר סימן י"ז; וכבר כתב הרמב"ם (שו"ת, ש"נ) להקל בדרישות וחקירות, ומי שאינו עושה כן "אין רוח המקום נוחה הימנו".

(7)      שולחן ערוך אבן העזר הלכות גיטין סימן י"ז הנזכר עוסק בעיקרו בתקנת עגונות, ובסופו נדפס "קונטרס עגונות" ובו תשובות חכמים בנושאים אלה. ראו גם שולחן ערוך אבן העזר הלכות גיטין סימן ק"כ סעיף א' "הגט צריך שיכתבנו הבעל או שלוחו ... והבעל נותן שכרו (של הסופר - א"ר), ומפני תקנת עגונות, תיקנו חכמים שהאשה תתן שכר הסופר, והקנוהו לבעל". אכן, נדרשו לכך גדולי הפוסקים ובהם ראשונים כמו הרשב"א (ר' שלמה בן אדרת) והריטב"א (ר' יום טוב בן אברהם אשבילי) (שניהם מספרד, המאות הי"ג-הי"ד), ואחרונים ובתוכם בדורות קודמים ר' יחזקאל לנדא, בעל "נודע ביהודה" (פולין-פראג, המאה הי"ח); ר' עקיבא איגר, ר' משה סופר בעל חת"ם סופר (שניהם במזרח/מרכז אירופה, במאות הי"ח-הי"ט), ר' יהודה אסאד בעל "יהודה יעלה" (הונגריה, המאה הי"ט), ובמאה הכ' הרב צבי פסח פראנק, רבה של ירושלים בעל "הר צבי", הרב משה פיינשטיין בעל "אגרות משה", הרב יצחק איזיק הלוי הרצוג, הרב הראשי לארץ ישראל ולמדינת ישראל בעל "היכל יצחק" ועוד, הרב איסר יהודה אונטרמן הרב הראשי לישראל, הרב יחיאל יעקב וינברג בעל "שרידי אש", הרב יצחק יעקב וייס בעל "מנחת יצחק", הרב שלמה גורן, הרב הראשי לישראל, בעל "משיב מלחמה", הרב עובדיה יוסף בעל "יחווה דעת" ו"יביע אומר", הרב  א' בקשי דורון, הראשון לציון הרב הראשי לישראל, בעל "בנין אב". חלק ניכר מעבודתם של פוסקי הדור האחרון הוקדש - כאמור - לתקנת עגונות נספי השואה וכן מלחמת השחרור, ואף נספי צה"ל בחיל הים ועוד; כפי שמצטט הרב יוסף את ר' יעקב ריישר בעל "שבות יעקב" (מזרח ומרכז אירופה, המאה הי"ז-הי"ח), "שאין לך שעת הצורך גדולה מתקנת עגונות, ושאין להתעצל בדבר זה כמו שאין להתעצל בפיקוח נפש" (יביע אומר ו').

(8)      על הרב צבי פסח פראנק, רבה של ירושלים לאורך עשרות שנים עד פטירתו בראשית שנות השישים, אומרים עורכי ספרו הר צבי, אבן העזר חלק א', הרבנים ש"ד רוזנטל ור' פראנק :"ענין תיקון העגונות עמד בראש דאגותיו ... הוא הלך בעקבותיהם של גדולי הדורות ... אשר מסרו נפשם להתרת עגונות ועגונים" (עמ' י"ג). ראו המאסף לזכרו הצבי ישראל, בעריכת הרב ש"ד רוזנטל, פרק ל"א ("לישע עגונות", עמ' קס"ג), ובו תיאורים נוגעים ללב של טיפולו בפרשות עגינות.

(9)      לטיפול בתקנת העגונות של נספי מגדלי התאומים ב-11.9.01, ראו הרב עובדיה יוסף, "היתר עגונה מ"מגדלי התאומים" בניו יורק", תחומין כ"ג (תשס"ג) 97; הרב זלמן נחמיה גולדברג, "היתר עגונות מ"מגדלי התאומים" בניו יורק", תחומין שם, 110; השופט ניל הנדל, עגונות מגדלי התאומים, פרשת השבוע - משרד המשפטים בעריכת א' הכהן ומ' ויגודה, כי תצא (תשס"ג).

(10)     כתב השופט - כתארו אז - מ' אלון: "הצלת אשה מעגינותה הפכה להיות עניינו של הציבור, ולא רק עניינה של האשה העגונה בלבד, וכל אחד ואחד מישראל נחשב לצד ולבעל דין לנקיטת כל דרך משפטית אפשרית שיש בה כדי להתיר את האשה מכבלי עגינותה" (בג"ץ 852/86 אלוני נ' שר המשפטים, פ"ד מא(2) 1, 72). הצלה מעגינות, לדידו, היא "שיקול הומניטרי בעל ערך עליון ומכריע בעולמה של יהדות ובמשפטה הפוזיטיבי של מדינת ישראל" (שם, בעמ' 74). באותו עניין (הסגרת ויליאם נקש) היה השופט אלון בדעת מיעוט, שבוססה - בקשר לעיכוב זמני של ההסגרה - על עגינות אשתו של נקש.

(11)     עד כמה חרות נושא העגונות בתודעה היהודית יעיד גם היבט ספרותי: ש"י עגנון כתב את סיפורו החשוב הראשון בארץ "עגונות", שעניינו סיטואציה נפשית של עגינות ועיגון, בסמוך לאחר עלותו ארצה, וסיפור זה זיכהו בהערכה רבה. על שם סיפור זה שינה את שמו לעגנון. ראו הספור "עגונות" בקובץ אלו ואלו, 329 (מה' תשנ"ז) וכן דן לאור, חיי עגנון, 61-57. הסיפור פורסם בראשית תרס"ט (שלהי 1908) במאסף "העומר", ועגנון אז כבן עשרים. לכך יש להוסיף את סיפורו מתרע"ב (1911) והיה העקוב למישור (שם, 47) ותיאורי המאמץ לתקנת אלמנה חיה ועגונה, עמ' 94-91; לאור שם, 75-74. וראו גם ד' תמר, "מתירי עגונות, מקורות ל'והיה העקוב למישור'" לבוש ותוך ביצירתו של עגנון, 24, וכן "עגינות ומעגננים", שם, 29.

פתרונות  הלכתיים: הפקעת קידושין, כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ועוד

ח.        (1)    אחד הפתרונות המועלים לנושא העגינות (במיוחד העגינות החיה), הוא הפקעת הקידושין, קרי, ביטולם למפרע בנסיבות מסוימות.

           (2)      החכמים שנדרשו לחיפוש פתרון בהפקעת קידושין פירשו דברי הגמרא (בבלי יבמות צ' ע"ב) הקשורים לענין שאליו התייחסנו לפני כן, קרי בעל ששלח שליח למסור גט לאשתו וביקש לבטלו באמצעות בית דין במקומו שלו בלא ידיעתה, והיא כביכול נותרת היתה אשת איש בלא שתדע זאת, ואם נישאה תלד ממזרים. על כן התקין רבן גמליאל הזקן שלא יוכל הבעל לעשות כן מפני תיקון העולם, אלא עליו לעשות כן בפניה או בפני השליח. ושואלת הגמרא "ומשום מה כוח בית דין שרינן אשת איש לעלמא" (ומשום מה בכוח בית דין מתירים אנו אשת איש לכל העולם - א"ר), כשהגט מן התורה בטל, ולכאורה עודנה נשואה, ומשיבים - "מאן דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין" (כל המקדש, על דעת חכמים מקדש והפקיעו חכמים את הקידושין - א"ר), וכדברי רש"י במקום - "אדעתא דרבנן - תולה בדעת חכמים, דהא כדת משה וישראל קאמר", קרי, האמירה "כדת משה וישראל" בעת הקידושין משמעה שאלה נעשים על פי דעת החכמים והם מצויים בסמכותם, "ואפקעינהו רבנן - על ידי גט זה קידושין מינה (והפקיעו חכמים בגט זה את הקידושין ממנה - א"ר) ושוינהו (עשאון - א"ר) למעות דקידושין מתנה למפרע, דהפקר בי"ד היה הפקר" (כלומר, מעות הקידושין מקבלות סטטוס למפרע של מתנה, במקום קידושין - א"ר), וראו גם בבלי שבת קמ"ה ע"א/ע"ב "ואין עד מפי עד כשר אלא לעדות אשה בלבד", וכפי שמסביר רש"י שם, כי כשרותו של העד היא "לומר לאשה מת בעליך, דאקילו רבנן בה משום עיגונא (שהקלו חכמים בה משום עיגון - א"ר) וכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה" ראו אלון, המשפט העברי, שם, 427.

(3)      עוד בשכבר הימים, בראשית עידן המדינה, דן הרב הראשי י"א הלוי הרצוג, בספר שהכין בדבר יסודי התחוקה למדינה היהודית, בנושאי תקנות בית דין בממונות, אישות ועונשין (ראו תחוקה לישראל על פי התורה, כרך א' - סדרי שלטון ומשפט במדינה היהודית בעריכת איתמר ורהפטיג, פרק ו' (בעמ' 58-57), והקדיש דברים מפורטים לנושא הפקעת הקידושין בזמן הזה תוך ניתוח שיטותיהם של ראשונים ואחרונים. בין היתר נדרש לעניין סרבנות גט, וציין (עמ' 74) כי "...יכולה להיות נפקא מינה היכא (במקום - א"ר) שהבעל מחויב מן התורה לגרש את אשתו ולא ציית דינא (ולא ציית לדין - א"ר), והאשה אמנם קיבלה צו פירוד מערכאות שלהם, אבל אין זה מועיל כלום בדין תורתנו הקדושה, וצפויה לעיגון עולם, שיהא כוח בידי חכמי הדור לעקור הקידושין, או לדון עפ"י כל דמקדש וכו'. הואיל ואעפ"י שחז"ל במקרה כזה לא הפקיעו הקידושין, זה היה מפני שכוחם היה יפה לכוף בשוטין ועל כל פנים יכולים היו להכריח בגזירת נידוי וחרם, מה שאין כן בימינו שזה אסור לנו בגזירת המלכות ... והוא הדין לאיש המסרב ליתן גט, שלא היה כוח ברוב המקומות לקונסו בשום דבר". ולהלן בדונו ב"בעל שאבד ובעל סרבן" (עמ' 93) הוא מציין "... אך במקרה שידוע שהבעל חי וגם מקומו נודע, אלא שהוא בחוץ ושם לא תשיגנו יד משפט התורה הקדושה, והוא מתעקש משך שנים רבות ומתאכזר על אשתו, אין לנו לחשוש שמא יתפייסו שניהם לאחר שכבר הלכה והיתה לאיש אחר על פי היתר בית דין הגדול בכוח התורה, של הפקעת קידושין, על היסודות האמורים לעיל, כי שניהם כבר שונאים זה את זה לאור ההתאכזרות הממושכת ... ועל כן (אין) זה יוצא מגדר האפשרות שהבית דין הגדול, בעתיד כנ"ל, יעיין על דבר האפשרות להשתמש בכוח התורה להתירה על פי הפקעת קידושין, אך כמובן אפילו יגיעו לידי מסקנה חיובית יקבעו זמן ארוך בכל המקרים, שנים רבות עד שיתירו. ואולם ... כל זמן שאין בית דין הגדול כזה קיים שמרותו מוטלת על כל רבני ישראל הנאמנים לתורה שבכתב ושבעל פה במלואה, חלילה וחלילה אפילו לחשוב על ענין זה, ואין צריך לומר, לדון בו ואני איני קובע שום דבר, אפילו שבית דין הגדול ההוא יחליט שכל דברי בטלים ומבוטלים בעיניהם, אך אני לא באתי לקבוע משהו אלא לעורר בלבד בנוגע לעתיד... " (עמ' 93).

(4)      (א)    הרב הרצוג פתח איפוא צוהר, אך התנהו בתנאים, ואלה לא נתקיימו למרבה הצער ברבות הימים. אציין כי הרב יחיאל יעקב וינברג בעל שרידי אש (תשובות שרידי אש מהדורה חדשה כרך א' בעריכת הרבנים ש"י וינגורט, א"א וינגורט וש' רפפורט) נדרש בהתכתבות עם הרב הרצוג לשאלת הפקעת קידושין של מומר (סימן ד' עמ' רמ"ה), וכן ראו התכתבותו עם הרב ראטה מארה"ב בשו"ת שרידי אש מהדורה ראשונה חלק ג'. כן ראו דברי השופט משה זילברג "הסדר עם ההלכה" (פורסמו בתשל"ב-1971 ב"פנים אל פנים") בענין הפקעת קידושין, כמובא בספרו באין כאחד (בעריכת צ' טרלו ומ' חובב), 268. 

          (ב)    והנה בית משפט זה נדרש לנושא בפסק הדין בע"א 164/67 היועץ המשפטי לממשלה נ' יחיא ואורה (נדרה) אברהם, פ"ד כ"ב (1) 29, בו נדון מאסרו של יחיא אברהם בשל סירובו ליתן גט לאשתו; אציין כאן כי יחיא אברהם סיים את חייו בכלא בשנת תשנ"ה, כתום שלושים ושלוש שנים של סירוב עיקש לשחרר את אשתו; אכן, מה ניתן לומר על אנשים הנכונים לשבת שנים רבות בכלא, וכאלה מצויים עימנו גם כיום, בשל סירוב גט, המאמללים את נשותיהם, בראש וראשונה, וגם את עצמם. אמר בפסק הדין מ"מ הנשיא זילברג "שהרי דבר אחד ברור ונעלה מכל ספק: אם העקשן השפל הזה ישוחרר – הוא לא יגרשנה עולמית, אלא אם כן יערכו מגבית בשבילו ויציעו לו הון תועפות, ואז, לדעת כמה פוסקים, הגט בכלל לא יהיה כשר ... " (עמ' 34). השופט זילברג נדרש לתקנה אפשרות של הפקעת קידושין, אך הטיל ספק אם הרבנות הראשית תאמץ תקנה זו (עמ' 40). כנגד זה סבר כי יש סיכוי להטלת תנאי קידושין ש"אם ייעלם בעל או יסרב, שלא כחוק, ליתן גט לאשה, יתבטלו הקידושין למפרע בשל הפרת התנאי" (עמ' 41).

(5)      חכמים שונים שבו ונדרשו לעניין זה, כמו גם לדרכים אחרות לכפיית גט. הרב שאר ישוב כהן, רבה הראשי של חיפה, במאמרו "כפיית הגט בזמן הזה" תחומין י"א (תש"נ) עמ' 195 נדרש למצב הקשה של סרבנות הגט, דן בהפקעת קידושין, סקר את גישות ראשונים ואחרונים, לרבות הספקות והקשיים, וציין שאף בהעדר תקנה כללית ייתכנו מקרים של הפקעה, בהזכירו כי הרב עזרא הדאיה, חבר בית הדין הגדול, (נועם כרך י') הציע לקבוע תקנה שלפיה קידושין שאינם בהסכמת הרבנים הריהם מופקעים ובטלים מעיקרם. כך או אחרת, הצעתו המעשית של הרב כהן היתה כפיית מאסר עמ' 201-202); ראו גם מאמרו של ד"ר זרח ורהפטיג "תקנות הרבנות הראשית" תחומין ט"ו (תשנ"ה) 81, הנדרש (עמ' 113 - 114) לענין כפיית גט ולדרכים לטפל בו על פי המשפט הישראלי.

(6)      (א)    הרב א' בקשי דורון, הראשון לציון – הרב הראשי לשעבר, בספרו בנין אב חלק ג' סימן ס"ג (עמ' רע"ז), מתאר את מצוקת מסורבות הגט ותוצאותיה הקשות, ומעלה מספר פתרונות שחלקם הועלו על ידי רבנים אחרים לאורך השנים, כגון התחייבות לגט על ידי קביעת קנס, התחייבות בשעת הנישואין לחיוב מזונות מן הטעם של "מעוכבת להינשא מחמתו", קרי, היות הבעל גורם לאי נישואיה מחדש של האשה, חיוב מזונות גבוהים שיופעלו בשעת הפירוד וכן שטר חיוב ערבות למתן גט, ואף ייפוי כוח בלתי חוזר להעברת הדירה. הצד השווה בהצעות אלו שהן כוללות התחייבויות משעת הנישואין ואילך, במבט צופה פני עתיד.

           (ב)    הרב י' דיק במאמרו "הצעה לעריכת שטר חיוב למתן גט במקרה של גירושין אזרחיים", ספר יובל לכבוד הרב י"ד הלוי סולוביצ'יק, רכ"ו-רל"ו, הצעה ל"שטר בטחון גירושין" בעת הנישואין; וראו הערתו המסתייגת של הרב ש' ישראלי שם, רל"ו-ר"מ.

           (ג)     כן ראו הרב ד"ר י"ד בלייך, "הצעה לפתרון בעיית בעל המסרב לגרש", תורה שבעל פה, הרצאות בכינוס הארצי השלושים ואחד לתורה שבעל פה, תש"ן, קכ"ד. עיקר ההצעה - קביעת חיוב כספי של סכום מזונות גבוה, שתיעשה מעת הנישואין.

(7)      (א)    פרופ' אליאב שוחטמן, במאמרו "הפקעת קידושין" – דרך אפשרית לפתרון בעיית מעוכבות הגט?" שנתון המשפט העברי כ' (תשנ"ה – תשנ"ז) 349, סבור שאין על פי ההלכה דרך להתיר קשר קידושין שחלו בדרך של הפקעתם, שככלל "מעשה קידושין שלא נמצא בו פגם אי אפשר להפקיעו בלא גט" (עמ' 359), שכן "הפקעת הקידושין היא לאמתו של דבר מתן תוקף לגט" (עמ' 362). פרופ' שוחטמן, המפרט הצעות שונות שעלו בנידון דידן, חולק על פרשנותם של השופט זילברג וכן של הרב פרופ' א' ברקוביץ (ראו להלן) למושג הפקעת הקידושין (עמ' 391-388), ולדעתו אין להן בסיס עיוני. בין היתר הוא מזכיר הצעה של הרב ויינברג, בעל "שרידי אש", לכתיבת גט ללא ידיעת בעלה של האשה, בחינת "זכין לאדם שלא בפניו" (שם, עמ' 394-393), אך מציין כי הצעה זו אינה תקפה במקרי סרבנות גט אלא במצבים כגון השתמדות. ראו שם גם הצעות פרופ' פ' שיפמן, שעניינן הנהגת נישואין אזרחיים, דבר העשוי לדרבן לדעת המציע את חכמי ההלכה בקשר להפקעת קידושין (עמ' 396-394). ואולם, פרופ' שוחטמן סבור, כי ההצעה "המעשית היחידה ... היכולה לקבל הסכמה מצד חכמי ההלכה, והיא זו המתיחסת להסכם בזמן הנישואין לתשלום שבו יחויב הבעל אם יסרב בעתיד לקבל על עצמו את פסיקת בית הדין בענין הגירושין" (עמ' 391).

           (ב)    ראו גם תשובתו המסתייגת בנושא הפקעת קידושין (שניתנה בתשל"ד בהקשר של ממזרות) של הרב שלמה זלמן אוירבך, מגדולי פוסקי דורנו (מנחת שלמה סימן ע"ו, תמ"ו), הכותב (עמ' תנ"ו) כי חרף "צער גדול אשר מצד המוסר האנושי הי' נראה שזוהי מצווה גדולה עד מאוד להמציא לה תרופה על ידי תחבולה של הפקעת קידושין", חכמים ראו בכך "פירצה חמורה עד מאוד בגדר האישות". לדידו הפקעת קידושין באה בשעות של "זעם והרג רב" הנוגעות לרבים, אך לא לעניינו של יחיד.

           (ג)     שאלה היא, האם אין ההצעות דהאידנא לפתרונות מסוגים שונים מבוססות, בין היתר, על כך שהנושא הפך לצרתן של רבות, המבקשות תקנתן בעניין ההולך כנראה ומחמיר, ומה משמעותה של העובדה שאין המדובר במקרים יחידים אלא הרבה למעלה מזה.

(8)      (א)    הרב שלמה ריסקין במאמרו "הפקעת קידושין – פתרון לעגונות", תחומין כ"ב (תשס"ב) 191 (פורסם בשינויים מסוימים גם בספרו יד לאשה, האשה והגירושין על פי ההלכה, תשס"ד, פרק ח', עמ' 106), שב לנושא הפקעת קידושין ולאחר סקירת תולדות הנושא וההידרשות אליו בראשונים ובאחרונים, הציע ליישם את רעיון הפקעת הקידושין בלא גט, מכוח "כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש" (וראו רש"י יבמות ק"י ע"א "דכל דמקדש תולה בדעת חכמים הוא דהא כדת משה וישראל אמרינן" (שהרי אומרים אנו "כדת משה וישראל" – א"ר); אם כי עיינו תוספות שם דיבור המתחיל "לפיכך עשו לו שלא כהוגן ואפקעינהו לקידושי מיניה"). זאת, לאחר שיהא כינוס נרחב של רבני ישראל "כדי שרבים יישאו בעול ההחלטה". הצעתו היא "שהרבנות הראשית בירושלים תתקן תקנה, הקובעת שאם הבית דין הרבני (כך!) מצווה על הבעל לגרש את אשתו, והוא מסרב, וגם העונשים שהטילו עליו בית המשפט אינם מועילים, אז יוקם בית דין מיוחד, שתהא לו הסמכות להפקיע את הקידושין ולהתיר לאשה להינשא שנית" (עמ' 208); המדובר בתקנה ש"תחול רק במקרים הקיצוניים ביותר של בעל המסרב גט לאשתו", מתוך הנחה שברוב המקרים עצם האפשרות להפקעת קידושין תשכנע את הבעל ליתן גט כשר (עמ' 209).

           (ב)    חלק עליו הרב זלמן נחמיה גולדברג (דיין בית הדין הרבני הגדול בדימוס), "הפקעת קידושין אינה פתרון לעגינות" (תחומין כ"ג (תשס"ג) 158), שסבר כי בכגון דא - הפקעת קידושין למפרע - אינה אפשרית אלא בצירוף גט, אך מיידית אפשרית היא, רק אילו היתה תקנה בחרם כלפי מי שיקדש אשה שלא בתנאים מסוימים, והאיש הפרה.

           (ג)     השיב הרב ריסקין - "כוח ההפקעה מונע עיגון", (שם, 161) והסביר כי לא כיוון לשימוש המוני מכוח אלא בית דין מוכר על ידי הרבנות ולפי תקנותיה, אך לדעתו יש מקום לצורך השעה בימינו לשימוש בסמכות להפקיע קידושין.

           (ד)    שב והשיב הרב גולדברג "אין הפקעת קידושין ללא גט" (שם, 165) כי הפקעה למפרע באה רק כשיש גט: "אמנם טעם הדבר יתכן שחששו לתקלה אם יעשו אפקעינהו בלא גט, או שראו הנולד שיכולים לבוא קלי עולם. לכן סתמו הפתח, שרק כשיש גט עושים אפקעינהו; או מטעמים אחרים שלא נתגלו לנו" (עמ' 167), מה שאין כן בקידושין שלא כרצון חכמים בשעה שקידש, "ויתכן שאז מפקיעין מכוח הפקר בית דין ולא מכוח "כל דמקדש" (אדעתא דרבנן מקדש - א"ר)" (עמ' 167).

           (ה)    פרופ' ברכיהו ליפשיץ במאמרו "אפקעינהו רבנן לקידושין מיניהו" (מפירות הכרם, ישיבת כרם ביבנה, תשס"ד, 317) נדרש לנושא בעקבות דברי הרב ריסקין. הוא מטעים, כי משמעות הביטוי "אפקעינהו רבנו לקידושין מיניה" היא "עשו חכמים הפקר את מעשה הקידושין", ולא את "המעמד של הקידושין" (ההדגשות במקור, עמ' 319 - א"ר). המשמעות היא איפוא, הפקעת כסף הקידושין ולא ביטול קידושי תורה, אך המחבר מתמודד עם העובדה שראשונים צמצמו את כוח ההפקעה על פי תקנת חכמים, תוך ראייתה של דרישת גט כ"חלק מהותי וממשי של ההפקעה" (עמ' 320), ולפיכך מועלית החלופה של הפקעה על ידי הפקרת כסף הקידושין מכוח תקנות קהל - שלא יהיו נורמה אינדבידואלית, המעוררת הסתייגות: "האם יוכל הקהל כולו, המיוצג על ידי הכנסת, ליזום חקיקה, העולה כדי תקנת קהל, שתפקיע את כסף הקידושין של מי שבית הדין הרבני חייבו במתן גט והוא לא עשה כן בתוך זמן שייקבע ובלא טעם המתקבל על הדעת?" (עמ' 324-323). יצויין, כי ח"כ א' נוקד הגישה בתשס"ד הצעת תיקון לחוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין), שעניינה הפקעת זכויות, ברוח הדברים האמורים, קרי, משציווה בית דין רבני בפסק דין סופי לכפות או לחייב בגט, וזה לא ניתן בתוך שנה, "יופקעו למפרע הזכויות בכסף, או בשוה כסף, שבו קידש הבעל את אשתו".

           (ו)     הערך "אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה" באנציקלופדיה התלמודית (כרך ב', קל"ז) מנתח באופן מפורט ומאיר עיניים את היישומים ההלכתיים של הכלל שרק מקצתם נמנה לעיל, ושניתן ללמוד מהם גם לענייננו, ואין זה המקום להאריך. מוכר גם ספרו של פרופ' Irving A. Breitowitz, Civil and Religious Law, the Plight of the Agunot in America, 1993 - ראו סקירתו במאמרו של David M. Cobin, 17 Journal of Law and Religion (2002), 203; כן ראו פסק דינו של בית הדין הרבני הגדול תשל"ג/217-תשל"ד 61, פד"ר ט' 352 (הדיינים הרבנים יוסף קאפח, מרדכי אליהו ושלום מזרחי), בהקשר של נישואין אזרחיים, בו נאמר (עמ' 352) כי "...כל נישואין מכל סוג שהוא, יש תמיד לבית הדין הסמכות המלאה לכוף על פירוקן ... ובסוג נישואין מסויימים על ידי מתן פסק דין של הפקעה, באותם מקרים שאמרו בהם חז"ל אפקעינהו רבנן לקידושין, או ביטולו, כבאותם מקרים שאמרו בהם הוא עשה שלא כהוגן", ולפעמים ייעשה הדבר אף בנישואין כדת משה וישראל.

(9)      עינינו הרואות, כי באשר לפתרון זה, השובה לב לכאורה, התחבטו חכמים ולא נוצר קונסנסוס בקרבם. בעוד שיש הנתפסים לו כרווח והצלה ותולים בו את יהבם, יש הסבורים ומשוכנעים, כי הפתרון אינו תופס הלכתית.

קידושין על תנאי

(10)     פתרון של קידושין על תנאי עלה בהקשרים שונים, ובמאה שחלפה הוצע על ידי הרב אליעזר ברקוביץ (המאה הכ') בספרו תנאי בנישואין ובגט, ושיטתו מבוססת אף היא על הפקעת קידושין, בעקבות התנאי (ראו גם ביקורת פרופ' א' שוחטמן על גישה זו, שהזכרנו לעיל). כן ראו גישת המלומד ד"ר א"ח פריימן הי"ד (חלל שיירת "הדסה" בתש"ח) בספרו סדר קידושין ונישואין. בדומה, הוזכר פתרון של גט על תנאי, וכבר הזכרנו את חיילי בית דוד והגט שנתנו ערב צאתם למלחמה".