מע"מ במשפחה: מדינה יהודית ודמוקרטית?

.....
מתוך דברי השופט דרורי, בחלק על עמדת המשפט העברי: 

עבירת אינוס אחות

21.     כתב האישום נקט לשון "סטרילית", שמקורה בניסוח המילולי של החוק,  באומרו כי המעשים שביצע הנאשם היו "בקטינה, בת משפחה" , כאשר לצורך החלת סעיפי האינוס, נאמר שהיא "קטינה אשר טרם מלאו לה 14 שנים".

22.     אך, עבירה זו לא נולדה בשנת 1977, בנוסח העברי של חוק העונשין, ואף לא בשנת 1936, עת נחקקה בזמן המנדט הבריטי, פקודת החוק הפלילי, 1936.

23.     איסור יחסים מיניים בין אח לבין אחותו, הינו אחד מן הדוגמאות של "גילוי עריות", אשר נאסר במקרא, והפך ל"טאבו" חברתי ותרבותי, בכל החברות, ולמיטב ידיעתי, בכל שיטות המשפט הנוהגות.

          אכן, בספרות האנתרופולוגית והסוציולוגית נאמר, לא אחת, כי איסור גילוי עריות, בפרט בין אח לאחות, משקף ערכים אוניברסאליים, אשר מהווים בסיס לחברה ולתרבות. האנתרופולוג לוי-שטראוס כותב כי, "איסור גילוי עריות נמצא בשחר התרבות ... זוהי התרבות עצמה" (הדברים מובאים במאמרו של Lloyd de Mause, "The Universality of Incest," The Journal of Psychohistory, Fall 1991, Vol. 19, No. 2 .(

24.     מאחר, ומדינת ישראל הינה "מדינה יהודית ודמוקרטית", ומטרת חוק היסוד היא להגן על כבוד האדם וחירותו, "כדי לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית", כלשון סעיף 1א לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ראיתי לנכון להביא מספר מקורות, אשר יש בהם כדי ליתן את המשקל הראוי לעבירת גילוי העריות, והצורך להגן על הנפגעת, החלשה, באותם עבירות.

גילוי עריות במשפט העברי

25.     בפרשת השבוע, אותה נקרא בשבת הבאה (יימצא מי שיאמר כי לא היה זה אך מקרה, שמועד גזר הדין נקבע דווקא לשבוע זה), היא פרשת "אחרי מות", נפתח הדיון בנושא, אשר הוגדר על ידי הרב דוד צבי הופמן (בפירושו לספר ויקרא, הוצאת מוסד הרב קוק, ירושלים, תשכ"ז, כרך שני, עמ' יב), במילים "חוקי האישות והעריות", באופן הבא (ויקרא, פרק יח, פסוקים א-ה):

"(א)וַיְדַבֵּר ה' אֶל מֹשֶׁה לֵּאמֹר:

(ב) דַּבֵּר אֶל בְּנֵי יִשְׂרָאֵל וְאָמַרְתָּ אֲלֵהֶם אֲנִי ה' אֱלקֵיכֶם:

(ג) כְּמַעֲשֵׂה אֶרֶץ מִצְרַיִם אֲשֶׁר יְשַׁבְתֶּם בָּהּ לֹא תַעֲשׂוּ וּכְמַעֲשֵׂה אֶרֶץ כְּנַעַן אֲשֶׁר אֲנִי מֵבִיא אֶתְכֶם שָׁמָּה לֹא תַעֲשׂוּ וּבְחֻקֹּתֵיהֶם לֹא תֵלֵכוּ:

(ד) אֶת מִשְׁפָּטַי תַּעֲשׂוּ וְאֶת חֻקֹּתַי תִּשְׁמְרוּ לָלֶכֶת בָּהֶם אֲנִי ה' אֱלֹקיכֶם:

(ה) וּשְׁמַרְתֶּם אֶת חֻקֹּתַי וְאֶת מִשְׁפָּטַי אֲשֶׁר יַעֲשֶׂה אֹתָם הָאָדָם וָחַי בָּהֶם אֲנִי ה':".

26.     כבר במדרשים על פסוקים אלה  מוסבר מדוע משתמש הפסוק בדוגמאות של ארץ מצרים וארץ כנען, כהקדמה לדיני העריות. דרשות אלה, נועדו להשיב על שאלת האברבנאל, מדוע "בשאר מצוות התורה לא עשתה התורה כדמות הקדמה הזאת, ומצוות איסור עריות מי ייחדם למעשה ארץ מצרים ולמעשה כנען?".

          וזה לשון מדרש ספרא, ויקרא, קלא:

"מניין שלא היתה אומה באומות שהתעיבו מעשה יותר מן המצריים? תלמוד לומר: 'כמעשה ארץ מצריים לא תעשו' ...

ומניין למקום שישבו בו ישראל שהתעיבו מעשיהם יותר מכולם? תלמוד לומר: 'אשר ישבתם בה'...

ומניין שלא הייתה אומה באומות שהתעיבו יותר מן הכנענים? תלמוד לומר: 'וכמעשה ארץ כנען... לא תעשו' ...

ומנין למקום שבאו בו ישראל וכבשו שהתעיבו מעשיהם יותר מכולם? תלמוד לומר: 'אשר אני מביא אתכם שמה'."

           תמצית הדברים מובאים בפירושו של רש"י על ויקרא, שם, פסוק ג:

"כמעשה ארץ מצרים - מגיד שמעשיהם של מצריים ושל כנעניים מקולקלים מכל האומות, ואותו מקום שישבו בו ישראל מקולקל מן הכל:

אשר אני מביא אתכם שמה - מגיד שאותן עממין שכבשו ישראל מקולקלים יותר מכולם:".

וראה עוד, לעניין זה, את הניתוח של נחמה ליבוביץ, עיונים בספר ויקרא בעקבות פרשנינו הראשונים והאחרונים (ירושלים, תשמ"ז), עמ' 190 ואילך.

27.     ניתן לתלות את איסורי העריות בנימוקים ביולוגיים או גנטיים. כמו כן, יש המסבירים זאת ברצון למנוע נישואין בתוך המשפחה, על אף שלכאורה, כלשון הרמב"ן, באחד מקושיותיו, "ואין לאדם נישואין הגונים כמו שישיא את בתו לבנו הגדול ממנה וינחלם בנחלתו ויפרו וירבו בביתו" (רמב"ן, על התורה, ויקרא, פרק יח, פסוק ו, ד"ה ואל כל שאר בשרו לא תקרבו לגלות ערוה).

          לפיכך, יש הרואים, כלשון הרמב"ן (בסיום דבריו בקטע שצוטט לעיל), כי "העריות מכלל החוקים, דברים שהם גזרת מלך, והגזירה היא הדבר העולה על דעת המלך שהוא החכם בהנהגת מלכותו והוא היודע הצורך והתועלת במצווה ההיא שיצווה בה, ולא יגיד אותה לעם זולתי לחכמי יועציו".

28.     כעולה מן הפסוקים, במצרים לא היה איסור עריות. על פי הידוע לנו, לא אחת, התחתנו אח ואחות בקרב המלוכה המצרית, ומשם "זלגה" התופעה לחברה המצרית בכללותה; ראה, בין היתר, את המאמר:W. Scheidel "Brother-Sister Marriage in Roman Egypt," Journal of Biological Science, 1997, Vol. 29, pp. 361-371.

29.     על כל פנים, התורה מדגישה כי את התנגדותה התקיפה למודל זה, ומורה כי יש לשמור על איסור גילוי העריות.

          איסור זה נחשב חמור עד כדי כך כי שהוא נמנה על שלוש העבירות החמורות ביותר בתורה, אשר לגביהם חל הכלל "ייהרג ואל יעבור" .

          אין כאן המקום להאריך את הדיון בכלל זה ובמקורותיו, ואסתפק לעניין זה בציטוט דברי הרמב"ם, הלכות יסודי התורה, פרק ה, הלכות א-ב:

 "א. כל בית ישראל מצווין על קדוש השם הגדול הזה, שנאמר: 'ונקדשתי בתוך בני ישראל' [ויקרא, פרק כב, פסוק לב]. ומוזהרין, שלא לחללו, שנאמר: 'ולא תחללו את שם קדשי' [שם].

כיצד? כשיעמוד עובד כוכבים ויאנוס את ישראל לעבור על אחת מכל מצות האמורות בתורה או יהרגנו - יעבור ואל ייהרג, שנאמר במצוות: 'אשר יעשה אותם האדם וחי בהם' [ויקרא, פרק יח, פסוק ה], 'וחי בהם' -  ולא שימות בהם.

ואם מת ולא עבר -  הרי זה מתחייב בנפשו.

ב. במה דברים אמורים? בשאר מצוות, חוץ מעבודת כוכבים וגלוי עריות ושפיכת דמים. אבל שלש עבירות אלו, אם יאמר לו: 'עבור על אחת מהן או תיהרג' - ייהרג ואל יעבור. "

ואכן, כאשר פרופ' חיים כהן, מי ששימש ממלא מקום קבוע של נשיא   בית המשפט העליון, כאשר כתב את הערך "גילוי עריות" (incest) באנציקלופדיה יודאיקה, ציין כאחת הדוגמאות לחומרת גילוי העריות את הכלל המשפטי לפיו אסור לאדם לבצע גילוי עריות, גם לא כדי להציל את עצמו ממיתה. דברים אלה פורסמו באופן מרוכז: Haim H. Cohn, "Incest," in Menachem Elon, (ed.), The Principles of Jewish Law (Jerusalem, 1975), p. 487, at p. 488.

30.     מבין איסורי גילוי העריות, יש מקום נכבד לאיסור של אח ואחות.

          וכך נאמר בספר ויקרא, פרק יח, פסוק ט:

"עֶרְוַת אֲחוֹתְךָ בַת אָבִיךָ אוֹ בַת אִמֶּךָ מוֹלֶדֶת בַּיִת אוֹ מוֹלֶדֶת חוּץ לֹא תְגַלֶּה עֶרְוָתָן:"

31.     הנוסח הרחב, כולל, על פי המפרשים והפוסקים, גם אחים למחצה, גם מקרים שבהם האב והאם לא נשואים זה לזו, וגם כאשר יש איסור להמשך קשר בין ההורים (ראה, למשל, רמב"ם , הלכות איסורי ביאה, פרק ב, הלכות ב-ד):

"אחותו מאביו או מאמו, בין מן הנישואין בין מזנות, כגון: שזנתה אמו או אביו עם אחרים, והיתה לו אחות מזנות -  הרי זו ערוה עליו,  שנאמר: 'מולדת בית או מולדת חוץ'.

בת אשת אביו שהיא אחותו מאביו, הרי היא ערוה עליו, שנאמר: 'ערות בת אשת אביך מולדת אביך'.אבל אם נשא אביו אשה ויש לה בת מאיש אחר - אותה הבת מותרת לו ,שאין זו מולדת אביו. והלא משום אחותו חייב עליה, ולמה נאמר 'בת אשת אביך' ?  לחייב עליה אף משום זה.

לפיכך, הבא על אחותו שהיא בת נשואת אביו - חייב שתים, אחת משום 'ערות אחותך', ואחת משום 'ערות בת אשת אביך'."

וראה , במפורט את דיני גילוי העריות בין אח לבין אחותו, בערך "אחות", אנציקלופדיה תלמודית, כרך א, טור תלח.

32.     בעיני חז"ל, איסור גילוי עריות בין אחים, הוצג כדוגמא הבולטת לאיסור בסיסי ידוע ומוכר לכל. בתלמוד הבבלי, כאשר מחפש האמורא ר' חייא בר אבא (בשם רבי יוחנן) דוגמא לצורך לפסוק הלכה, רק כאשר הדין הוא ברור וללא כל פקפוק, אומר הוא, על בסיס הפסוק במשלי פרק ז, פסוק ד, "אֱמֹר לַחָכְמָה אֲחֹתִי אָת",  את הדברים הבאים (תלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, דף ז, עמ' ב) :

"אם ברור לך הדבר כאחותך, שהיא אסורה לך -

אומרהו; ואם לאו - אל תאמרהו".

          דברים אלה צוטטו רבות בספרות ההלכתית, כולל בהקדמת שולחן ערוך, ואף שגורים בכתביהם של משיבים בני דורנו (ראה, למשל, שו"ת פסקי עוזיאל, כרך ג, אורח חיים, סימן כט; שו"ת יביע אומר, חלק ב, אורח חיים, סימן כב; שו"ת משנה הלכות, חלק ח, סימן רמז).

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו

33.     ככל שמדובר בצורך לאמץ בשיטת המשפט הישראלית את הערכים היהודיים, כפי שמורינו, סעיף 1א לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, יש חילוקי דעות, הן בספרות המשפטית והן בקרב שופטי בית המשפט העליון.

          אין כאן המקום והזמן לדון בפרטי הדעות השונות. אך אוכל לומר, ללא כל הסתייגות, כי גם אלה הממעיטים לצטט את המשפט העברי, וסבורים כי מן העקרונות ומן הערכים היהודיים יש לאמץ את הערכים הכלליים והאוניברסאליים, יסכימו כי איסור גילוי עריות בין אח לבין אחות, עומד באמת המידה הבסיסית ביותר, לפרשנות הסעיף.

          לא אאריך ואצטט את דברי המלומדים והשופטים כולם, די בכך שאביא, בלשונו, את דבריו של פרופ' אהרן ברק שכתב את מאמרו זה עת כיהן כנשיא בית המשפט העליון, ב"המהפכה החוקתית: זכויות אדם מוגנות", משפט וממשל, כרך א, 30,

"ערכי היסוד של היהדות הם ערכי היסוד של המדינה. כוונתי לערכים של אהבת האדם, קדושת החיים, צדק חברתי, עשיית הטוב והישר, שמירת כבוד האדם, שלטון החוק על המחוקק וכיוצא בהם, ערכים אותם הנחילה היהדות לעולם כולו. ... ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית הם אותם ערכים אוניברסאליים המשותפים לבני החברה הדמוקרטית, ואשר צמחו מתוך המסורת וההיסטוריה היהודית."

          והדברים מובאים, שוב, ומצוטטים בספרו של פרופ' אהרן ברק, פרשנות במשפט, כרך ג, פרשנות חוקתית (ירושלים, תשנ"ד- 1994), בעמ' 342.

          מיד לאחר מכן, מוסיף פרופ' ברק את הדברים הבאים, שניתן ליישמם גם לפרשה שבפנינו (שם, בעמ' 343):

"אכן, באמצעות התמקדות בערכיה האוניברסאליים של היהדות וההלכה מזה ושל הדמוקרטיה מזה ניתן יהיה למצוא את אותה השלמה והרמוניה שהפרשנות שואפת אליה. ברמה האוניברסלית של ערכים - בין אלה של עולם היהדות ובין אלה של השיטות הדמוקרטיות השונות - ניתן יהיה להשיג את אותה 'הסינתזה והמכנה-המשותף' בין הערכים השונים. אם ניתן למצוא השלמה והרמוניה ברמות הפשטה נמוכות יותר, יש, כמובן, להתמקד ברמות אלה; עם זאת, לאור השוני המהותי הקיים לעתים בין הערכים השונים, ספק אם ניתן יהיה למצוא את אותה סינתזה ברמות הפשטה נמוכות. לשם מציאתו של מכנה משותף, לא יהא מנוס מהתמקדות ברמות ההפשטה הגבוהות ביותר. אכן, ברמות אלה משתזרים ערכיה של המדינה היהודית עם ערכיה של המדינה הדמוקרטית. היהדות ועולם ההלכה תרמו תרומה חשובה לחשיבה  הדמוקרטית, ואך טבעי הוא כי ברמות ההפשטה הגבוהות יימצא המשותף ביניהם."

34.     יש לזכור, כי בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, יש הוראה ברורה, בסעיף 2, שזה לשונה:

"אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם".

הוראה זו יש לקרוא יחד עם סעיף 4 לאותו חוק יסוד, אשר קובע, כדלקמן:

"כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו".

35.     מרבים אנו לצטט את הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כאשר ניגשים אנו  לבחון חוקתיותו של חוק, תוקפו של מעשה מנהלי, וכדומה.

36. לעיתים, פוסחים אנו, מבלי משים, על המילים הפשוטות של שני הסעיפים הללו. סעיפים אלו מורים לנו כי יש איסור לפגוע בחייו, בגופו או בכבודו של האדם, וכי אותו אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו.

          כבר הסביר פרופ' אהרן ברק, כי אין הבדל מהותי, מבחינת הזכויות, בין אם הן מנוסחות בלשון חיובית, ובין אם הן מנוסחות בלשון שלילית (אהרן ברק, פרשנות במשפט, כרך שלישי, פרשנות חוקתית  (ירושלים, תשנ"ד-1994), בעמ' 362).

37.     לא אחת קוראים אנו על הזכות לכבוד ולאי פגיעה, ומכח זכות זו, מרחיב בית המשפט העליון את חובת המזונות (ע"א 7038/93 נורית סלומון נ' ד"ר אלי סלומון, פ"ד נא(2) 577, בעמ' 580 (1995), מפי הנשיא מאיר שמגר), ואף השתמש בעקרון כבוד האדם, כדי לבחון את סוגיית החוקתיות של חוקי הכנסת, אשר הפחיתו את קצבאות הנכות והזיקנה, וזאת לאור אמת המידה שלפיה לכל אדם יש זכות חוקתית להתקיים בכבוד (בג"צ 366/03 עמותת מחוייבות לשלום ולצד חברתי  נ'  שר האוצר ([פורסם בנבו], 2005), בהרכב שבעה שופטים ). אף אני עשיתי שימוש בדוקטרינה זו של כבוד האדם, בפסיקתי בדבר האיזון שבין זכות אדם לצאת לחו"ל לבין חובתו לזון את ילדיו (בר"ע 3284/07מירב פלמן נ' ארז פלמן ([פורסם בנבו], 2008), במיוחד פיסקאות 63-55).

38.     אך, מה לנו יותר בסיסי מאשר כבוד הילדה המתלוננת, אשר לפני הגיעה לגיל 12, חוותה מעשי אונס, מעשים מגונים, וזאת על ידי אחיה הבכור.

          בהקשר זה אביא את הערתו של הרב דוד צבי הופמן, בפרשנותו לספר ויקרא, פרק כ, פסוק יז, אשר מזכיר כי האח צריך להגן על כבוד אחותו, כפי שראינו במעשיהם של שמעון ולוי, ביחס לאחותם הקטנה דינה (בראשית, פרק לד, פסוק כה), או בפרשת יחסיו של אבשלום לאמנון, לאחר שהאחרון עינה ואנס את אחותו תמר (שמואל ב ,פרק יג, פסוק כב).

          לאחר הבאת דוגמאות אלה מן המקרא, מוסיף הרב הופמן (פירוש לספר ויקרא, שם, עמ' נו) :

"ואם מי שמוטל עליו להגן על כבוד אישה, הוא דווקא מחלל את כבודה, זה גנאי שעונשו כרת. כדי לציין את מעשי התועבה, נאמר בסוף הפסוק 'ערוות אחותו גילה' מה שמוכיח שעיקר החטא הוא במעשה של האח".

39.     במקרה שלפנינו, החטא כפול ומכופל: לא רק גילוי עריות שבין אח לאחות, ולא רק  ניצול המצב של האח הגדול כלפי אחותו הקטנה, אשר לכתחילה ניתן היה להניח כי יהיה המגן עליה, אלא מדובר במעשי אינוס, אשר נערכו כאשר הייתה המתלוננת, קטינה, מתחת לגיל 12.

40.     ליבו של מי לא יכמר, עת חושב הוא על ביתו, נכדתו, אחותו, אחייניתו, או כל ילדה המתקרבת לחגיגת בת המצווה שלה, ובמקום לערוך מסיבה, עם בנות גילה, ולציין את כניסתה לעול המצוות, ולהיותה בת בוגרת בקרב קהל ישראל, יווכח לדעת כי אותה קטינה, נוצלה על ידי אחיה הבכור, אשר בא באופן מיוחד לביתה, וזאת כדי לבצע בה את זממו ולאונסה?!

41.     האם נוכל אנו, כחברה, והאם יכול כל אחד מאיתנו, באופן אישי, לומר כי עשינו את הכל, כדי למנוע את הפגיעה הקשה בגופה ובכבודה של המתלוננת?!

          האם העלה מישהו מאיתנו, על הדעת, כי כאשר אנו מסיימים יום עבודה, וישנים במיטתנו, בו זמנית, בבית הסמוך, בשכונה הסמוכה, או ביישוב הסמוך, נכנסים למיטה אח בכור ואחותו הקטנה, מתחת לגיל 12, והוא אונס אותה ומבצע בה מעשים מגונים?!

42.     בספר דברים, פרק כא, יש דין מיוחד העוסק במציאת גופת אדם, כאשר הרוצח אינו ידוע. מוטלת חובה על הזקנים והשופטים (אנו) לצאת ולמדוד מי היא העיר אשר הכי קרובה אל החלל, וזקני אותה עיר צריכים לבצע את הדין "עגלה ערופה".

          בהקשר שלנו, חשוב לצטט את הדברים אשר אומרים אותם זקני העיר (דברים, פרק כא,  פסוקים ז-ט):

"(ז)עָנוּ וְאָמְרוּ יָדֵינוּ לֹא שָׁפְכוּ אֶת הַדָּם הַזֶּה וְעֵינֵינוּ לֹא רָאוּ:

(ח) כַּפֵּר לְעַמְּךָ יִשְׂרָאֵל אֲשֶׁר פָּדִיתָ ה' וְאַל תִּתֵּן דָּם נָקִי בְּקֶרֶב עַמְּךָ יִשְׂרָאֵל וְנִכַּפֵּר לָהֶם הַדָּם:

(ט) וְאַתָּה תְּבַעֵר הַדָּם הַנָּקִי מִקִּרְבֶּךָ כִּי תַעֲשֶׂה הַיָּשָׁר בְּעֵינֵי ה': "

43.     האם אנו יכולים לומר - הן כחברה והן כבני אנוש - בלב שלם, כי עשינו את כל הנדרש, כדי שנהיה ראויים לומר  כי ידינו לא שפכו את תומתה, ילדותה, גופה וכבודה של המתלוננת, אשר כולם נרמסו על ידי אחיה הבכור?!

44.     במהלך הדיון בפנינו, בעת הטיעונים לעונש, התעוררה, לא אחת, השאלה, מה היה תפקידה של אימם של הנאשם והמתלוננת.

          האם האמא לא ראתה? האם האמא לא ידעה? או שמא, כנרמז מעדויות האחים ומטענות הסניגור, היא אשר דחפה את הבת המתלוננת לזרועות אחיה הבכור, תרתי משמע.

          ניסינו לבדוק שאלה זו, ופנינו אל ב"כ המאשימה, ולא זכינו לקבל תשובה.

          על כל פנים, איננו רשאים לחרוג ממסגרת התיק שבפנינו, ומצווים אנו לדון אך ורק בכתב האישום, כפי שהוגש על ידי המאשימה. אנו, השופטים, חייבים לפסוק בנתיב אותו סללו לנו חז"ל, באימרתם הידועה: "אין לדיין אלא מה שעיניו רואות" (תלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, דף ו, עמוד ב). על כן, לא אחווה דעתי בשאלת העמדתה או אי העמדתה לדין של האמא של הנאשם והמתלוננת.

האם נוכל אנו, כחברה, והאם יכול כל אחד מאיתנו, באופן אישי, לומר כי עשינו את הכל, כדי למנוע את הפגיעה הקשה בגופה ובכבודה של המתלוננת?!

          האם העלה מישהו מאיתנו, על הדעת, כי כאשר אנו מסיימים יום עבודה, וישנים במיטתנו, בו זמנית, בבית הסמוך, בשכונה הסמוכה, או ביישוב הסמוך, נכנסים למיטה אח בכור ואחותו הקטנה, מתחת לגיל 12, והוא אונס אותה ומבצע בה מעשים מגונים?!

תוקן על ידי י_רוזנבלום ב- 22/06/2008 18:02:15

משמעות העונש המירבי הקבוע בחוק

45. במסגרת תיאור העבירות, בהן הורשע הנאשם הבאתי את סעיפי החוק, אשר בהם הורשע הנאשם, ופרטתי את העונש המרבי שקבע המחוקק ביחס לעבירות האינוס (20 שנות מאסר) והמעשים המגונים (7 שנות מאסר).

46.     במקרה חמור, דומה למקרה שבפנינו, מבחינת עוצמת הפגיעה בילדה קטינה (באותה פרשה החלו הפגיעות בה מגיל 6 ועד גיל 14), אך חמור הרבה יותר, בשל מספר הפעמים הרב (מאות פעמים) והעובדה כי הפוגע והמתעלל והאונס היה אביה של הקטינה (בעוד במקרה שלפנינו, מדובר באח בכור), קבע בית המשפט העליון כי יש להטיל על אותו אדם את העונש המרבי הקבוע בחוק, קרי: 20 שנות מאסר. וכך הסביר השופט יעקב קדמי את גישתו (ע"פ 2620/93 מדינת ישראל  נ' פלוני, פ"ד מט(3), 1, בעמ' 4-3):

"עונש מרבי הקבוע בחוק נועד ליישום הלכה למעשה, ואין לראות בו לא 'מס שפתיים' ולא 'מושג מופשט', מעולם הערכים.

לשיטתי, במקרים מסוג זה, תקרת העונש שקובע המחוקק צריכה להיות 'נקודת המוצא', שממנה יוצא בית המשפט לדרך הקשה של קביעת העונש ההולם את המקרה שלפניו, ואין להתייחס אליה כאל 'נקודת סיום', שאותה רואים ואליה אין מגיעים. הותרת עונש מרבי בגדר 'הלכה ואין מורין כן', עומדת בניגוד להנחייתו המפורשת של המחוקק ונוטלת מידה לא מבוטלת מכוחו לשמש גורם מוקיע, מתריע ומרתיע. אכן, הטלת עונש מרבי אינה מעשה של יום-יום, ומוסכם על הכול שעונש זה מיועד לגילויים החמורים ביותר של העבירה שלצדה הוא נקבע. יחד עם זאת, אין המדובר במעשים חמורים 'שמעבר לדמיון', אלא בכאלה המתרחשים בפועל, ותפקידו של בית המשפט לזהותם ולנהוג באחראים להם במלוא חומרת הדין. המקרה שלפנינו נמנה עם אותם גילויים חמורים המצדיקים ומחייבים כאחד נקיטת העונש המרבי."

47.      גם בימים אלה ממש, ניתן על ידי בית המשפט העליון פסק דין, אשר בו חזרה המדינה וטענה כי "העונש המרבי הקבוע לעבירה בחוק הוא 20 שנה, ומן הראוי כי הוא ישמש אמת מידה אשר סביבה יש להבנות את הענישה האינדיבידואלית, בשים לב לנסיבות המיוחדות לנאשם" (ע"פ 2505/07 מדינת ישראלנ' פלוני, שניתן ביום ג ניסן התשס"ח (8.4.2008) על ידי השופטים: איילה פרוקצ'יה; סלים ג'ובראן; עוזי פוגלמן). מכוח טיעון זה, התקבל ערעור המדינה: עונש של 7 שנות מאסר שהוטל בבית המשפט המחוזי, על אדם שביצע עבירת אינוס חד פעמית בקטין, תוך גרימת מום באיזור פי הטבעת וקרעים בפי טבעת, הועמד על 11 שנות  מאסר בבית המשפט העליון.

          מן הראוי להביא מעט מדברי השופטת פרוקצ'יה בעניין זה (פיסקאות 14-13 לפסק הדין):

"הצדק עם המדינה בטענתה, כי הנסיבות הכוללות של הענישה בהליך זה - על החומרה והקולא שבהן - מצביעות על כך כי העונש שהוטל על המשיב ניצב מתחת לרף הענישה הראוי לעבירה על חומרתה הרבה, ובהתחשב בשאר הנסיבות הרלבנטיות לענישה. אמת הדבר, כי בתחום מדיניות הענישה קשה לאתר מקרים תקדימיים המתאימים בנסיבותיהם ככפפה ליד ממקרה למקרה, שכן כל ענין לנסיבותיו המיוחדות. יחד עם זאת ניתן לומר כי, במדיניות הענישה המוחלת על עבירות מין בקטינים, ובמיוחד עבירות אונס בילדים רכים בשנים, נוקט בית המשפט, בדרך כלל, יד מחמירה בהרבה מזו שננקטה במקרה זה, גם בהתחשב בנסיבות לקולא מסוג אלה שפורטו לעיל.

עונש מאסר של 20 שנה, המוטל בחוק על עבירת אינוס ילד, איננו עונש חובה, אך הוא מאיר את החומרה היתירה שבה משקיף המחוקק על עבירה זו. תפיסה זו של החקיקה מן הדין שתשמש סימן דרך לענישה הראויה, גם אם בית המשפט, בדרך כלל, אינו נוהג למצות את מלוא חומרת הדין עם הנאשם על-ידי גזירת עונש המקסימום הקבוע בחוק.

 בנסיבות מקרה זה, עונש המקסימום לעבירה בה הורשע המשיב הוא עשרים שנה, ובהעדר טעמים כבדי משקל במיוחד לקולא, גזר בית המשפט על המשיב שבע שנות מאסר בפועל. בנתונים הקיימים, עונש זה אינו מידתי, וראוי להתערב בו ולהחמירו, גם אם אין בהחמרה המוצעת משום מיצוי מלוא חומרת הדין עם המשיב, כדרך פסיקתה של ערכאת הערעור. ההחמרה הנדרשת אמורה לשלב בחובה יסודות של גמול והרתעה. גמול למשיב על רוע מעשיו, וכן הרתעה כלפי המשיב עצמו וכלפי הציבור הרחב, לבל ינצל מאן דהוא את תמימותו של ילד קטן לסיפוקיו המיניים, ולבל ינסה לפגוע בגופו ובנפשו - פגיעה שיש בה הרס לשארית חייו."

48. המקרה שלפנינו, חמור פי כמה וכמה, כפי שהצבעתי לעיל.

49.     ראיתי לנכון להתייחס למספר טענות, אשר הוזכרו הן בחוות הדעת של חבריי, השופטים סגל ונועם, והן בטענות הסניגור המלומד, עו"ד מוטי אדטו.

חרטת הנאשם

50.     הטענה כי הנאשם התחרט והפנים את מעשיו, אינה מתיישבת עם הדברים אשר אמר, בשפת אימו (אנגלית) למר דוד כהן, קרימינולוג קליני בכיר, במרכז להערכת מסוכנות. אצטט את מלוא דבריו של הנאשם בעברית (נוסח אנגלי מופיע בסיום חוות הדעת של המרכז למסוכנות), שמהם ניתן לראות כי מדובר בחרטה. אך, בו זמנית, הנאשם מגלגל את האחריות הן על אימו, ובעיקר על אחותו הקטנה, המתלוננת, אשר על פי תיאורו של הנאשם, היא, כביכול, הגורם המפתה והיוזם:

"אני ממש מצטער. אני ממש מרגיש צער על מה שעשיתי לאחותי, אני מאוד מצטער. לא הבנתי... אני מרגיש הרבה צער, אבל מה שעשיתי לאחותי.. אמי הייתה אלימה מאוד. לקחתי אותה לקבץ נדבות ב..., איפה שלא יכירו אותה. היו מגיעים הביתה   ב-10 או 11 בלילה. היא הייתה צריכה לעשות שיעורי בית ... אמי הייתה צורחת עליה וצועקת עליה, מכריחה אותה לראות פורנוגרפיה. היא ידעה עוד לפני שנגעתי בה מה זה יחסי מין. היא ראתה את אמא שלי מקיימת יחסי מין עם גבר..".

             קטע אחר מדברי הנאשם, בשיחותיו במרכז למסוכנות, אשר מצוטט בחוות הדעת, הוא זה:

"זה התחיל  מנשיקה. היא [המתלוננת] נישקה אותי בפה. אנחנו גדלנו בכזה בית משוגע, אפילו לא ידענו מה נכון ומה לא נכון. הרגשתי שזה לא נכון. הרגשתי אליה כלפי אח אל אחות. היה לה חדר. היא הייתה מבקשת לעשות את זה. כן, גם אני רציתי. היא לא הייתה מסוגלת להמתין... הרגשתי שמשהו לא כשר.. לפעמים היא הייתה מבקשת ללקק אותי, שאני אלקק אותה, לפעמים הייתי גומר מהם. היא הייתה אומרת - לא כל כך מהר".

          ברם, אין להתעלם מעצם העובדה כי הנאשם סייע למתלוננת לצאת מן הבית וכן מהצהרותיו בפנינו על חרטה וצער, אשר יש בהם כדי לסייע להטות את הכף, ולהרחיקה, אט אט, מן העונש המירבי הקבוע בחוק.

51.     ראוי לציין, כי על פי המידע העולה מכל המסמכים שבתיק, בשנת 2004, מועד ביצוע העבירה האחרונה, ערב בת המצווה של המתלוננת, היה זה לאחר שהנאשם כבר סיים את השירות הצבאי שלו. כמו כן, כעולה מכתב האישום, ביחס לעבירה השניה, הנאשם הוא זה אשר בא לבית מגורי המתלוננת, שכן לא גר בבית, מאז היותו כבן 16, על פי חוות הדעת של המרכז להערכת מסוכנות. נתונים אלה, יש בהם כדי להטות את הכף לחומרה, אך הם "מתקזזים" עם הרקע אשר גרם לנאשם לבצע את העבירות, כולל: ילדות קשה, התנהגות האם כלפיו, שכללה גם את החלטתה שלה, לפיה הנאשם והמתלוננת יישנו, יחדיו, באותה מיטה, בתקופת ילדותם.

52.     דווקא עד ההגנה מטעמו של הנאשם, הוא זה שבזכותו ניתן להבין, אם בכלל, מה קורה או מה קרה. הנאשם הציג בפני אותו מדריך נוער ופסיכולוג חינוכי מצג של מי שחותר להגיע לביטחון עצמי, עתיד, ודרך בחיים ותוכניות (עמ' 8 לפרוטוקול).

          בעיני מדריך הנוער, הבעיה המרכזית של הנאשם הייתה מציאת מקום עבודה. לאחר שהנאשם הצליח בכך, אמר לו מדריך הנוער, בלשונו: "איזה יופי, יש התקדמות בחיים, הוא רואה בקצה המנהרה"  (עמ' 8 לפרוטוקול).

          לאחר שנישאל, על ידי הסניגור, האם יש נקודה שבה יוכל להגיד שהיה שינוי בחייו של הנאשם, הוא ענה כי הנאשם "קיבל אחריות על עצמו... עכשיו הוא קיבל את האחריות שלו   והוא הפך לבעל אחריות. זה גידול עצום בתוך חבר'ה של סיכון" (עמ' 9 לפרוטוקול).

          כאשר עומת אותו מדריך נוער, שהוא פסיכולוג חינוכי, עם דברי הנאשם בפני מרכז המסוכנות (שצוטטו בפיסקה 50 לעיל), הוא ציין כי בתוך מסגרת הפעילה, הוא מצפה שהנאשם יהיה בסדר, וכי "יכול להיות בעיה עם מין, לא יכול להתאפק". כאשר נשאל, שוב, ביחס לקטע שבו הנאשם גילגל את האחריות על אחרים, ענה המדריך הפסיכולוג: "הייתי שואל אותו עכשיו אם הוא מקבל את האחריות על עצמו" (סוף עמ' 9).

          מכאן עולה, כי הנאשם, לא רק שלא הפנים, באופן מלא, אלא אך באופן חלקי, את מעשים החמורים שעשה. על כל פנים, כלפי חוץ, מציג הוא דמות אחרת, כאשר ההסבר הפנימי של הנאשם הוא שאין הוא האשם הבלעדי במה שארע, אלא הנסיבות, דהיינו: אימו והמתלוננת, הן אשר הביאהו לכך.

53.     ואכן, לא בכדי, הערכת הסיכון של המרכז היא כי יש לנאשם רמת מסוכנות מינית בינונית, כאשר, כלשון סיום חוות הדעת, "אין לו את הכישורים לנהל אורח חיים נורמטיבי או להתמודד באופן יעיל עם הלחצים של ניהול מערכת יחסים זוגית או משפחתית, ובעת משבר הוא עלול שוב לנסות ולמצוא מזור דרך 'קשר' עם ילדה שאינה דורשת ממנו דרישות או הסברים ומחזירה בתפיסתו אהבה ללא סייגים. במידה ויעבור טיפול אינטנסיבי בתחומים שהזכרתי, שיוכתר בהצלחה, רמת המסוכנות תפחת ואף עשויה לפחות עד לרמה נמוכה" (עמ' 7 לחוות הדעת).

54.     אם נתבונן בהליך שעבר הנאשם, הרי,  לכל היותר, הוא נמצא רק בתחילת הדרך של התשובה, בכך שהתוודה על המעשה שעשה (ובכך חסך מהמתלוננת את עדותה), אך רחוק הוא מאוד מן התשובה הגמורה, כפי שנקבעה על ידי הרמב"ם. אף הדוגמא המובאת על ידי הרמב"ם, אשר נרמזת בסוף דברי תסקיר המסוכנות, מעידה על כך.

          וזה לשון הרמב"ם, הלכות תשובה, פרק ב, הלכה א:

"אי זו היא תשובה גמורה?

זה שבא לידו דבר שעבר בו, ואפשר בידו לעשותו, ופירש ולא עשה מפני התשובה; לא מיראה, ולא מכשלון כח. כיצד?

הרי שבא על אשה בעבירה, ולאחר זמן נתייחד עמה, והוא עומד באהבתו בה ובכוח גופו ובמדינה שעבר בה, ופירש ולא עבר - זהו בעל תשובה גמורה. הוא ששלמה אמר: 'וזכור את בוראיך בימי בחורותיך' [קהלת, פרק יב, פסוק א].

ואם לא שב אלא בימי זקנותו, ובעת שאי אפשר לו לעשות מה שהיה עושה, אף על פי שאינה תשובה מעולה -  מועלת היא לו ובעל תשובה הוא. אפילו עבר כל ימיו ועשה תשובה ביום מיתתו ומת בתשובתו - כל עונותיו נמחלין, שנאמר: 'עד אשר לא תחשך השמש והאור והירח והכוכבים ושבו העבים אחר הגשם [שם , פסוק ב], שהוא יום המיתה. מכלל שאם זכר בוראו, ושב קודם שימות -  נסלח לו."

לא יהיה זה מיותר להזכיר, בהקשר זה של דיני התשובה, כי פרשת איסורי העריות, אותה הבאתי לעיל (פיסקה 25 ואילך), נקראת בציבור , לא רק במסגרת פרשת השבוע, כסדר (וכך נקרא אותה בשבת הקרובה), אלא גם ביום הכיפורים, בתפילת המנחה.

השפעת המעשים על המתלוננת

55.     אין להתעלם, במסגרת שיקולי הענישה, ממצבה של המתלוננת, נפגעת העבירה. בעיניי, יש להיבט זה חשיבות רבה, והוא מהווה אחד מן השיקולים החשובים - לקולא או לחומרא - במסגרת קביעת העונש ההולם.

56.     עתה, כאשר החוק מאפשר לנו, ומחייב אותנו, לקבל תסקיר אודות הנפגעת, רואים אנו מהן ההשלכות הקשות של המעשים שביצע הנאשם באחותו.

57.     חבריי, השופטים סגל ונועם, הדגישו בחוות דעתם את המצב הקשה כל כך של המתלוננת, אשר עדיין רואה בנאשם את האח היחיד שהייתה קרובה אליו. היא מתארת, בפני עורכת תסקיר הנפגעת, פקידת הסעד המחוזית הגב' לאה קראוס, את היחסים המיניים שביצע בה הנאשם. המתלוננת אומרת במפורש כי אחיה אילץ אותה לקיים יחסי מין מלאים ויחסי מין אנאליים בתוך הבית, גם בשעות שהאם שהתה בבית.

58. מבחינת סיכויי השיקום בעתיד, יש לציין כי המתלוננת נקלטה בבית המשפחה שבה היא גרה, ואפילו משתמשת בשם המשפחה של המשפחה האומנת.

          אך, כאמור בתסקיר הנפגעת, היא "אימצה לעצמה מנגנון של ניתוק, השכיח בין נפגעי טראומה ממושכת. מנגנון זה שמתבטא אצלה בהקהייה רגשית, נראה כמגבלה קוגניטיבית ודלות רגשית - אפשר לה כנראה להישרד בעבר, וממשיך לשרת אותה גם היום, כשהיא מנסה להיחלץ מן התוהו ובוהו שבו גדלה ב-12 שנות חייה הראשונות"  (עמ' 4 לתסקיר).

59.     אין ספק, כי המתלוננת זקוקה לטיפול נפשי, כעולה מהתסקיר האמור.

           לפיכך, מסכים אני עם חבריי, כי יש להטיל על הנאשם חובה לפצות את המתלוננת, כדי שתוכל בכספים אלה לממן את הטיפול הפסיכולוגי, אשר כה נחוץ לה.

          אוסיף ואומר, כי אם היה מצבו הכלכלי של הנאשם טוב יותר, לא הייתי מהסס לחייבו, כפיצוי למתלוננת, בסכומים כפולים ומכופלים, מאלה שננקבו בהצעת גזר הדין של חבריי. אך, לאור העובדה כי הנאשם כמעט ולא עבד באופן מסודר, סכום הפיצויים משקף את נקודת האיזון המתאימה בין הצורך בפיצוי לבין מצבו הכספי של הנאשם.

60.     בעיניי, הנקודה החשובה, אשר זוכה להתייחסות מועטת יחסית בתסקיר הקורבן, היא עתידה של המתלוננת, כולל: סיכויה להינשא ולתפקד כרעיה וכאם. אין לשכוח כי המתלוננת לומדת כיום במוסדות חרדים (בית יעקב), והיא תלמידה מסודרת, ועל כן, הצהירה המתלוננת לפני עורכת התסקיר על כוונותיה לבנות חיי משפחה בעתיד, בדומה לשאר חברותיה.

          ברם, באותה נשימה, מוסיפה עורכת התסקיר ומדווחת לנו,  כי המתלוננת מסרה לה שלא תגלה את נסיבות עברה לבן זוגה העתידי, אלא אם תאלץ לעשות כן, משום שיסתבר לו שהיא איבדה את בתוליה, זה מכבר.

          אם אכן זה יהיה המצב, כי אז יש חשש שהמתלוננת תוקע, ואולי אף תוצא מן החברה החרדית, בגיל הנישואין. משמעות הדבר, לגבי המתלוננת, יהיה, העדר יציבות, תלישות, ועתיד לוט בערפל, כאשר הגורם לכך הוא מעשיו של אחיה הבכור, הנאשם.

          יש להביא בחשבון  מצב זה,  כאשר יש להכריע בענישה ההולמת את הנאשם.

המסר שבגזר דין

61.     עד כה, התרכזתי בנאשם ובמתלוננת.

          יש לזכור כי בית המשפט אינו נמצא על אי בודד, אלא מהווה חלק מן החברה הישראלית, ולפסקי דינו יש השלכות חינוכיות וחברתיות, ואף הרתעתיות.

62.     כל הקורא עיתונים, חש כי מצויים אנו, בתקופה האחרונה, במעין "מגיפה" של אלימות בתוך המשפחה, יחסי מין בתוך המשפחה, עיוות של התפקידים בתוך המשפחה, וכאילו יד המשפט קצרה מלהושיע.

63.     אכן, אין לבית המשפט - על פי האמירה הידועה - ארנק וחרב. לא עומדים לרשות מערכת בתי המשפט, תקציבים למינוי עובדים סוציאליים או מטפלים, אשר יגלו תופעות מעין אלה, אשר ראינו בתיק זה.  בסוגיה זו, מן הראוי שיטפלו הגורמים המופקדים על נושאי הרווחה. חזקה על ב"כ המדינה, כי ידאג לכך שפסק דיננו יגיע לידי אותם אנשים, אשר בידם הכוח והסמכות להחליט כיצד יתארגן מערך הרווחה והעובדים הסוציאליים שבו, כדי למנוע תופעות מעין אלה, או למצער להתמודד איתם בראשיתם, ולא בשלב כה מאוחר, כפי שארע במקרה שבפנינו.

64.     אולם, לבית המשפט יש, עדיין, כך אני מאמין ומקווה, את האוטוריטה הציבורית והמוסרית, לומר את דברו. במיוחד נכונים הדברים, כאשר המסר של בית המשפט בא לידי ביטוי בעונש קונקרטי, אשר זה תפקידו וייעודו של בית משפט, דהיינו: לגזור את עונשו של הנאשם שנמצא בפניו.

65.     בבואי להחליט על גזר הדין הראוי שיש להטיל על הנאשם, מבחינת שנות המאסר אשר יהיה עליו לרצות, הבאתי בחשבון את השיקולים דלעיל, כאשר בנוסף אליהם, רואה אני בגזר הדין זה מסר לחברה, כי בית משפט רואה את מעשיו של הנאשם בחומרה, והייתי מוסיף : בחומרה יתרה.

66.     גזר דיני יהווה, כך אני מאמין, גם מסר למתלוננת, כי קולה נשמע. גם מתלוננות אחרות, בין בפועל ובין בכוח, ישאבו עיזוז מגזר הדין.

67.     אף הנאשם,  יסיק מגזר דיני כי עליו להשקיע את השנים הבאות במאמץ מרוכז, ובמסגרתו לעבור  את כל הטיפולים הנפשיים, אשר קשים הם, וזאת כדי להשתנות, להשתפר, להשתקם, ולצאת, לאחר תקופת המאסר, לחברה, כאשר אין הוא מסוכן, מבחינה מינית.

68.     לאור האמור לעיל, אני סבור כי יש להטיל על הנאשם עונש של 15 שנות מאסר.

69.     יתר ההצעות שבגזר הדין שהציעו עמיתיי, השופט סגל והשופט נועם (מאסר על תנאי ופיצוי) - מקובלות עלי.

משה דרורי, שופט