פסק דין

ההחלטה בקליפת אגוז

1.   בפני תביעה לפינוי ו/או סילוק ידי הנתבעים מנכס מקרקעין הרשום כווקפיה והמצוי ברחוב עקבאת אל חאלדיה מס' 5 פינת רחוב אלקירמי, בעיר העתיקה בירושלים.

2.   נציין כי זהו ההליך השני המתנהל בין הצדדים. ההליך הקודם, התקיים בבית המשפט המחוזי במסגרת המרצת פתיחה 209/90 וביום 28.10.1991 ניתן בו פסק דין על ידי כבוד השופטת דורנר בו נדחתה לחלוטין תביעת התובעת (להלן: "ההליך הקודם" או "פסק הדין הקודם"). 

3.   לאחר שקראתי את טענות הצדדים, המסמכים שצורפו להם ואת פסק הדין הקודם, אני סבור כי דין התביעה להידחות מהטעם של מעשה בית דין.  לפנים העניין ולמרות שאין צורך להיכנס לכך, הרי דעתי היא שדין התביעה להדחות לגופא  אפילו לא היה ההליך הקודם קיים, קל וחומר כשכבר דנו בו וכבר הוכרע.

העובדות

17.  התובע טוען כי הוא הבעלים של קרקע והבניין הבנוי עליה, המצויה בעיר העתיקה בירושלים ברחוב עקבאת אל חאלדיה מס' 5 פינת רחוב אלקירמי (להלן: "הקרקע", להלן: "הבניין"), שגבולותיו כמפורט בכתב ההקדש, נספח א/1 לכתב התביעה. (הקרקע והבניין ייקראו לעיל ולהלן: "הנכס").  נפרט בקצרה את תולדות ההקדש עד ימינו.

-     התובע הינו ווקף אסלאמי המנוח סאלח עומר נוסייבה (להלן: "התובע"), עפ"י כתב הקדש  משנת 1,280 להג'ירה (שנת 1863), המנוהל ע"י המתוואלי גב' מוניבה נסיבה, עפ"י החלטת בית הדין השרעי מיום 13.12.1990 בתיק 750/90.  כתב ההקדש יצר את הווקף כווקף משפחתי (ובהמשך נסביר מהו ווקף משפחתי).

-     כעשרים ושלושה שנים לאחר ייסוד הווקף המשפחתי, בשנת 1302 להג'ירה (שנת 1886) הושכר הנכס לגב' ציפורה שור - מייזל (להלן: "הגב' ציפורה") ב'שכירות' מסוג מוקטעה (חכירה לדורות שכפי שנסביר משמעותה למעשה הוא קניין).  הבניין נרשם כרכושה החוקי של הגב' ציפורה בהתאם לשטר הבעלות הרשמי שמספרו 10 בפנקס של חודש מאי משנת   1302 להג'ירה (שנת 1886). העסקה נרשמה בספרי היוקלאמה (ספרי המקרקעין העותומניים) ובשנת 1304 להגי'רה (שנת 1888) והוצא על פי רישום זה "שטר זכות" על שם ציפורה בו אושר כי היא בעלת הבית.

-     עשר שנים אחרי שרכשה הגב' צפורה את הבית, הקדישה את הבית כווקף ציבורי לטובת עניי עדת האשכנזים כמפורט בהחלטת בית הדין השרעי משנת 1313 (1896). כמקובל באותה תקופה ובשטרי ההקדשות בכלל (כולל היום), הותירה לה ולבעלה מאיר מייזל את האפשרות לשנות את ההקדש.

-     בשנת 1899 לערך לאחר מותה של צפורה מייזל, שינה בעלה מאיר מייזל מקצת מתנאי ההקדש.  שוב, כמו אשתו המנוחה נערכו כל ההליכים בביה"ד השרעי (שהיה בתקופה העותמנית המוסמך היחיד לעניינים מעין אלו).

-     בתקופת המנדט נרשמו חליפי צפורה ומאיר כבעלי הבית ברישומי עיריית ירושלים.

-     בתקופת השלטון הירדני נתפס הבית כמו גם כל הרכוש היהודי על ידי ממונה ירדני על רכוש האויב.

-     בשנת 1967 נתפס הבית על ידי האפוטרופוס הכללי ובשנת 1974 שוחרר והוחזר לחליפי הגב'  צפורה, והם אלו היושבים בנכס והם הנתבעים שלפנינו.

מוסד הווקף והבעייתיות שיצר מוסד זה[1]

27.  חוקי המקרקעין העותמנים שלטו בישראל שנים רבות ולמעשה עד חקיקת חוק המקרקעין בשנת 1969.[2] החוק הקובע היה חוק הקרקעות העות'מאני משנת 1274 להג'רה (1858).[3] אולם צריך לזכור, כי חוק זה לא היווה שינוי ומהפכה בדיני המקרקעין אלא שיקף את המצב הקיים.  החוק הכיר בחמישה סוגי מקרעין.

-     אל-אראצ'י אל אמיריה ("מירי") - מקרקעין בהם קיימת לבעלים זכות אכילת פירות בלבד, בעוד שהקרקע עצמה נשארה בבעלות הסולטן (האמיר - ומכאן השתבש השם ל"מירי"). על קרקע זו חלו מיגבלות שונות. העיקרון המרכזי הוא, שהיא שייכת לסולטן ולא לאדם הפרטי. לענייננו חשוב לדעת, כי לא ניתן היה להקדיש מקרקעי מירי.

-     אל-אראצ'י אל ממלוכה ("מולק") - מקרקעין שנחשבו כקניינו הפרטי של הבעלים, כמו מטלטלין.

-     אל אראצ'י אל מתרוכה ("מתרוכה") - מקרקעין ציבוריים שהיו רכוש הרבים או רכוש הכפר באופן בלתי מוגדר (כמו דרכים או בארות).

-    אל אראצ'י אל מואת ("מואת") - קרקע מופקרת ("מתה") שאיננה שייכת לאיש.  ויושם לב שמדובר בתקופה שונה מימינו.  שכן בימינו, לאור ריבוי האוכלוסין, קשה לחשוב על קרקע שאין לה דורשים וקופצים.

-    אל אראצ'י אל מוקופה ("ווקף") - קרקע של הקדש שהיא נשוא ענייננו.  על קרקע זו קיימים הגבלים שונים.  אדמת הווקף היא אדמה "נעצרת" (בערבית, "ווקף" – עצירה). העיקרון הוא, כי אדמה זו היא מוקדשת ומקודשת. אי אפשר למכור ווקף, אי אפשר להעביר ווקף, אי אפשר להרוס בניינים של הווקף, ואי אפשר לעשות שינויים בווקף.  זהו לפחות הדין התיאורטי של הווקפים לסוגיהם.

28.  נציין כי יש אפשרות ליצור ווקף "משפחתי" (אהלי).  זהו ווקף שכל מטרתו היא להיות לטובת משפחתו של המקדיש.  זאת בניגוד לווקף לטובת הציבור שמטרותיו הן דת, חינוך, בריאות, או מטרות ציבוריות אחרות.  הווקף שלפנינו למשל הוא משפחתי כפי שניתן לראות משטר ההקדש המקורי שכן כל מטרתו היא רווחת צאצאי המקדיש בלבד.

29.  היו סיבות רבות ליצירת ווקפים משפחתיים.  למשל, הניסיון למנוע מצאצאים חסרי אחריות להפסיד את נכסיהם, הניסיון לשמור על הנכס שלם ולמנוע חלוקתו לחלקים קטנים, הניסיון להורשה בניגוד לכללים (שאיננו אפשרי בשריעה), וכן הלאה.  אך הסיבה המרכזית והעיקרית הייתה הגנה מגחמות השלטון.  כחלק משיטת הענישה באימפריה העותמנית, הרי נכסיהם של חייבים הוחרמו על ידי השלטון המקומי והמרכזי.  מה שגרם כמובן למוטיבציה ברורה של השלטון לגרום להרשעת החייבים.  הדרך הבדוקה והיחידה למעשה להימלטות מכך הייתה הקדשת הנכס קודם לכן.  נכס שהפך לווקף, לא ניתן היה לגעת בו.  היו כמובן יוצאי דופן[4] אך זה בדרך כלל היה הכלל.

30.  אלא שהיות ולא ניתן היה לבטל ווקף.  הרי משנה לשנה עלה מספר הקרקעות שהפכו לווקפיות. יש הטוענים כי קרוב לשלושה רבעים מכלל המקרקעין  באימפריה העותמנית היו ווקפיות למיניהן[5] מכיוון שהנהנים היו רבים, וההוצאות לפעמים היו מרובות מההכנסות, הרי לא הייתה מוטיבציה לנאמנים לפתח את ההקדשות ונכסים רבים עמדו שוממים.  מוסד הווקף למינהו היה גורם ישיר לאי פיתוח המקרקעין ולנזקים רבים שנגרמו למדינות בהן הכירו בו.

שיטות שפותחו 'להערמה' על מוסד הווקף עד לביטולו למעשה ברוב המדינות בהן חל

31.  למרות החוקים הברורים, הרי פותחו דרכים 'להערים' על הדרישה.  שתיים מדרכים אלו כונו 'אגראטיין' ו – 'מוקטעה' (נקראה גם 'חיכר' במדינות שונות).  במקרה שלפנינו מדובר על 'מוקטעה'.  קרי, למרות שהקרקע היא ווקף, הרי הבנינים נמכרים כ'מולק' ולפי הדין הקרקע הולכת אחרי המקרקעין.  מטרת אמצעי זה הייתה בפירוש ובבירור לעקוף את הדרישה הפורמלית שהווקף לא יימכר.  תיאורטית נשארה בידי הווקף המוכר זכות בעלות ערטילאית (על הקרקע בלבד) אך למעשה ולכל תכלית אחרת הקרקע עברה לידי הקונה.

32.  מן האמור לעיל עולה כי אף שמלכתחילה ובעבר חל איסור לבצע דיספוזיציות בווקף, ניתן לעקוף את האיסור (בין היתר) באמצעות שכירות המוקטעה.  לפיה, המחוברים לקרקע, בניגוד לקרקע עצמה הם בבעלות החוכר כמולק גמור.  שוב, צריכים אנו לזכור כי חיים אנו בתקופה בה מקרקעין דווקא נמצאים בשפע, אלא שעיבודם ופיתוחם לוקה בחסר.  קרי, הבנוי על הקרקע שווה ברוב המקרים יותר מאשר הקרקע לגופה.

33.  כפי שציין דוכן (מהדורה שניה) (עמ' 64) "לכל זה יש ערך של הסכם בדוי כדי להערים על החוק".  מעבר לכך, הקונה 'במוקטעה' יכל למכור את שקנה, להורישו, להקדישו, ולנהוג בו מנהג בעלים מלא, וכל זאת ללא צורך ורשות מהווקף המוכר הראשוני.  כפי שראינו כאן, הקונה גב' צפורה הקדישה את הנכס שבידה בבית הדין השרעי ואין פוצה ומצפצף.

34.  לא רק זאת, אלא שהקנייה נשארת בידי הקונה במוקטעה לנצח.  הדרך היחידה שבה חוזרת היא לידי המוכר, היא במקרה שבו נהרסים לחלוטין כל המבנים/כרמים שהוקמו על קרקע הווקף (ללא הותרת סימנים לקיומם!) וגם הקונה החדש איננו משלם כל דמי שימוש.  במקרה כזה יכול הווקף הראשון לקבל חזרה את הקרקע לידיו.[6] כפי שציינה כב' השופטת דורנר בפסק הדין הראשון, אין חולק שטעם זה לא התקיים בענייננו.

35.  יושם לב כי מטרת סעיף זה היא למנוע מצבים שבהם הקרקע לא מעובדת ולעודד את שימושה ופיתוחה.  סעיף דומה הוא סעיף 78 לחוק הקרקעות העותמני הקובע כי "מי שהחזיק בקרקע מירי או הקדש (מוקופה) עשר שנים רצופות בלי ערעור יש לו בה זכות של חזקה..."[7]  גם שם, המטרה העיקרית היא לשפר ולטייב את הקרקע כמידת האפשר.[8] 

36.  נוסיף עוד ששיטת הווקף כה הזיקה לכלכלה עד שלא היה חולק על הצורך בביטולה.  בתורכיה עצמה בוטלה על ידי אתא-תורק עוד בשנות העשרים של המאה העשרים.  בגלל הבעייתיות שבה היו מלומדים ערבים לא מועטים שטענו כי מוסד הווקף עצמו זר לדין השרעי והוא המצאה שיובאה יחד עם העותמנים.  למיטב ידיעתנו, בכל מדינות ערב, הווקף המשפחתי (כמו התובע שלפנינו) בוטל לחלוטין עוד בתחילת המאה העשרים, וגם הווקף הציבורי הוחלש והוגבל משמעותית.[9] 

המקרה שלפנינו כמקרה פרטי

37.  המקרה שלפנינו הוא מקרה פרטי של מכירת קרקע הקדש כמוקטעה, וניתן לראות בו את כל מה שהסברנו קודם.  מדובר במכירה שמטרתה הערמה על הבעלות בווקף.  לאחר הקנייה, הקדישה הקונה את הנכס ויצרה בזו ווקף על ווקף.  ולאחר מותה הוסיף בעלה ושינה גם הוא.

38.  את הקשיים שציינו קודם ניתן לראות במצב רישום המקרקעין בעיר העתיקה בירושלים.  בגלל ריבוי הווקפיות הנמצאות שם, שחלקן עתיקות יומין, קשה מאוד לעיתים לברר את הבעלויות על נכסים.[10]  לא רק זאת אלא שכל ניסיון לפיתוח המקרקעין הוא בעייתי להפליא.  לא רק העיר העתיקה סובלת מכך אלא גם שכונות וותיקות בירושלים כגון מאה שערים.[11]

39.  את גודל הבעייתיות ניתן לראות מהמקרה שלפנינו.  מדובר בעסקת מקרקעין משנת 1886.  כל המעורבים בה הם מזמן שוכני עפר.  והנה היום, בשנת 2008, מבקש התובע לבטל את העסקה משנת 1886 בנימוקים שונים ומשונים.  לחילופין, מבקש הוא לטעון כי תנאי העסקה לא התקיימו ולכן חליפי הקונים (שיושבים על מכונם מזה 120 שנה) צריכים לפנות את השטח.  בינתיים עברו על האזור שתי מלחמות עולם משמעותיות, עוד כמה מלחמות אזוריות 'קלות', וארבעה משטרים שונים (עותמניים, בריטים, ירדנים, ישראלים).  אך לטענת התובע אנו צריכים להרהר ולחשב מה בדיוק התכוון הנאמן על וואקף עומר נוסייבה כשמכר את השטח לצפורה שור (מייזל), מה חשבה הגב' ציפורה מייזל כשהקדישה את מה שקנתה והפכה אותו לווקף בשנת 1896, מה התכוון בית הדין השרעי בזמנו (אם התכוון) ועוד כהנה וכהנה. 

40.  לא רק זאת, אלא ששני הצדדים עצמם אינם יודעים את כלל ההליכים שאירעו בנוגע לנכס לאחר שעבר לידי הגב' צפורה שור (או שהעדיפו לא להודיע זאת לבית המשפט).  זאת משום שמסתבר שלאחר מותה ולאחר מות בעלה מאיר מייזל היו עוד הליכים לא מעטים לפני בית הדין השרעי.  הליכים אלו התייחסו לסכסוכים פנימיים בקהילה היהודית (האשכנזית) של אותה תקופה, וליחסים בין מה שהקדיש מאיר מייזל עצמו לבין מה שהקדישה אשתו.[12]  ונוסיף גם שהיות והנכס וההקדש קיימים עד ימינו, הרי שאין כלל ספק כי היו הליכים מרובים בעניין זה בבתי הדין הרבניים וייתכן גם בבתי המשפט.

41.  בקצרה, אין ספק לדעתנו כי הנכס שייך לחליפי הגב' צפורה מייזל ולהם בלבד.  לו היו צריכים לבצע היום הסדר מקרקעין, דעתנו החד-משמעית שהנכס צריך היה להירשם על שם חליפיה ועל שמם בלבד, ואין לתובע כל נחלה בו.  מדובר בעסקת מקרקעין בין שני צדדים שהם אנשים פרטיים למעשה.  העיסקה הסתיימה גם הסתיימה לפני שנים רבות וכך צריך להתייחס אליה.  הן משיקולים משפטיים טהורים, הן משיקולי צדק, והן משיקולי תועלת חברתית.

טענות התובע בפרטיהן

52.  התובע ישלם לנתבעים הוצאות משפט בסכום של 30,000 ₪ שישולמו תוך 30 יום מהיום.  בעניין זה אציין כי הנתבעים התרעמו על כך שההוצאות משנת 1990 לא שולמו עד היום הזה.  שקלתי בזמנו להתנות את המשך ההליך בהפקדת ערובה לתשלום ההוצאות אך לא מצאתי מקום לכך.  אני מניח שאם יימשכו ההליכים בתיק, יוכלו להבא הנתבעים לבקש ערובה שכזו.

זכות ערעור לבית משפט מחוזי בתוך 45 ימים מהיום.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לצדדים.

ניתנה בלשכתי בהעדר הצדדים ובהסכמתם היום יום ראשון 22 יוני 2008.

                                                                                                אברהם נ. טננבוים

                                                                                                           שופט