"ראובן צלל במים אדירים והעלה חרס בידו. אין לו על לאה לא ערעור, לא קול ולא טענה בשביל תביעה זו – חדא, דפשוט הוא טפי מביעתא בכותחא דכל כי האי גוונא אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא. ודווקא בקנס שמקבלין בשעת השידוכין גובין מטעם מנהג, ומטעם שהחוזר בו מבייש את שכנגדו, כדאיתא במרדכי פרק הריבית ובהגה באשירי פ' זה בורר; אבל הכא, כיון שכבר נעשה המעשה ונגמר הנשואין, מכאן ואילך אין כאן לגבות משום מנהג ולא משום ביוש, וק"ל. ועוד, שפיר קמתרצו לאה ושמעון, שלא הבריח שום דבר מאשתו, רק הוצרך ליתן מסים ומלבושים הצריכים לו, וגם קנה חגור, כסף וצעיף, ולמד שחיטות, ולעיתים הוציא בסעודת מריעים כמנהג המדינה. ומסתבר טעמייהו בזה, דאין על אשתו למחות בידו דברים כה"ג. ודמיא להא דפרק המדיר, "המדיר את אשתו שלא תלך לבית המשתה, יוציא ויתן כתובה…"

מדבריו ברור שלדעתו התנאים הינם תנאים גמורים, ורק הקנס שכתבו בכתב התנאים אינו חל על אי קיום תנאים אלו. וכך הבין מדבריו בעל נחלת-שבעה (ח,ט אות א); ואף הבין שלדעת מהר"י וייל רק אחר הנישואין לא חל הקנס, "אבל קודם הנישואין, אף אם עבר על מקצתם חייב בקנס." התנאים "וישלטו בנכסיהון ולא יבריחו ולא יעלימו" הם אפוא תנאים גמורים ולא נכתבו לשופרא דשטרא וכברכה וכמליצה בעלמא.

דברי מהר"י וייל מלמדים על העקרון שיש לראות בתנאים אלו תנאים גמורים ומחייבים, וגם על מהותם של תנאים אלו, אל מה הם מתייחסים ועל מה הם חלים, ויש ללמוד מדבריו דברים שונים. את הלשון "וישלטו ולא יבריחו" פירש מהר"י וייל: "הזוג שניהם ישלטו בנכסים, ולא יבריחו זה מזה בלי רשות וידיעת של אחר" – כלומר, הוצאת הנכסים והשימוש בהם, הן ע"י הבעל והן ע"י האשה, ייעשו תוך ידיעתו והסכמתו של הצד שכנגד. מהרי"ו הוסיף בתשובתו, שאין צורך בנתינת הסכמה מפורשת, ודי בכך שכל אחד מהם מוציא מהנכסים למטרות מקובלות במסגרת חייהם המשותפים וצרכיהם לנישואין והמשפחה, למרות שלא ניתנה הסכמה מפורשת. משום כך לא ניתן למחות כאשר הבעל הוציא מהנדוניה לצורכי מיסים ומלבושים, קניית חגור וצעיף, ללימוד שחיטה ולסעודת מרעים, כדברי מהרי"ו בתשובה.

אולם הסכמה זו, וכן הסכמה מכללא, דרושות לדעת מהרי"ו רק לגבי הנדוניה שהוכנסה ע"י אבי האשה לצורך חייהם המשותפים כבעל ואשה וצורך ביתם ומשפחתם. ביחס אליה קיים התנאי שישתמשו בזה ברצון וידיעת שניהם. אמנם מהרי"ק הרחיב את חלות התנאים הללו – "לא מבעיא שאין יכול לתפוס נדוניתה שהכניסה היא, אלא אפילו מה שהכניס אינו יכול לתפוס, כי על מנת כן מכניסין הנדוניות שיהנו מהן הבעל והאשה יחד, ומשועבדים כל הנכסים גם למזונות האשה ולפרנסה…" – היינו גם נכסים של הבעל שאין לאשה כל בעלות עליהם, שלא כספיקו של הר"ש קלוגר, שמא לא חל הבטוי 'ונכסיהון' אלא על נכסי מלוג, שלשניהם יש שיתוף בהם, זו בגוף וזה בפירות. הר"ש קלוגר הוכיח כן מהמלה 'בשוה', המתאימה יותר שתתייחס "לנכסי מלוג שעליהם דעת שניהם בעינן, אבל על שאר הנכסים שהם שלו חלילה לחדש כן."

קביעתו של מהרי"ק, שהכוונה היא גם לנכסיו של הבעל המשועבדים למזונות ולפרנסה, סותרת את הסברו של הר"י שמלקיש בבית-יצחק, שהתנאי "וישלטו בנכסיהון" אינו אלא שופרא דשטרא, המקנה לאשה זכות עיכוב רק למקרה שבו הבעל מבזבז בנכסים, אבל במצב רגיל אין לה כל שליטה על נכסיו.

4. אלו זכויות הוקנו לאשה בנכסים ע"פ התנאי?

אולם זכות זו שיש לאשה בנכסים על פי התנאי אינה זכות מליאה ומוחלטת. דיונו של הר"ש קלוגר היה במידת ההיתר ליקח מנשים צדקה בלי רשות הבעלים, והוא דחה אפשרות זו בקובעו שהתנאי אינו אלא לשון ברכה.

בשו"ת מהרש"ם ח"א סי' מה הביא את דברי השואל והמשיב בשו"ת טוב טעם ודעת, והעיר עליהם מתוך דברי מהרי"ק, שמשמע מהם שהתנאי הוא תנאי גמור על כל נכסיו של הבעל. אולם כל דבריו הם ביחס לקיום מצות הצדקה ע"י האשה. הוא מיישב את הקושיה, שבש"ס ובשו"ע לא התחשבו בתנאי זה – "אפשר שבזמן הש"ס ושו"ע לא נהגו לכתוב כן, משא"כ בזה"ז. ואף שאין בידינו לחדש דבר זה, אבל עכ"פ יש לקיים דברי הר"מ מינץ הנ"ל, דבעשירה גדולה ונדרה לפי ערך עושרה, ובפרט שכבר קיימה דבריה ונתנה, דודאי מעשיה קיימין, ואין להוציא מיד המוחזק – דבזה לכולי עלמא מועיל תנאי דישלטו בנכסיהון שוה בשוה."

הרשות נתונה אפוא לאשה להשתמש בנכסי בעלה לצרכי מזונותיה ופרנסתה, והדיון הוא האם מתן צדקה אף הוא נחשב לצרכיה, ויכולה היא לתת צדקה גם בלי ליטול רשות מבעלה. כך עולה גם מנשוא דיונו של מהר"י וייל, שהוא שימוש בנדוניה לצורכי מלבוש, לימוד שחיטה ומסיבות חברתיות. למרות שאין אלו הוצאות למטרות משותפות של הבעל והאשה, מכל מקום נתונה הרשות לבעל להשתמש בכספי הנדוניה שהכניס אבי האשה גם לצרכים אלו. הוא מדמה את הוצאת הבעל למטרת סעודת מריעים אל הצורך החברתי של האשה לילך לבית המשתה, כמבואר בכתובות עא-עב.

כך גם בשו"ת מהר"מ מינץ (תלמידו של מהר"י וייל) סי' ז שאלה ג דן במתן צדקה ע"י אשה עשירה לקרובותיה. גם הוא פוסק שבעלה אינו יכול למחות, ואף הוא ראייתו מכתובות עא,ב, שהמדיר את אשתו שלא תלך לבית אבל או לבית מהשתה, יוציא ויתן כתובה מפני שנעל בפניה… מפני שמשיאה שם רע. מהר"מ מינץ למד מכאן למצות צדקה: "מה לדבר רשות אינו יכול למחות בידה, מכל שכן ליתן צדקה שהוא מצוה רבה."

תשובה דומה בענין מתן צדקה אנו מוצאים בתשובות מהרי"ל החדשות (מהדורת מכון ירושלים סי' קט) שדעתו כדעת המהר"מ מינץ. בפתחי-תשובה (יו"ד רמח,ג) הביא את דברי נודע-ביהודה (תנינא יו"ד סי' קנח) שאסור לקבל צדקה מאשה שנושאת ונותנת בתוך הבית ומחלקת צדקה לפי עושרה, ויודעת שבעלה מקפיד, דגזל גמור לקבל ממנה. דיונים על כך יש גם בשו"ת יהודה יעלה (ח"ג סי' מג), ברכי-יוסף (יו"ד רמח, ב) ושו"ת רב-פעלים (ח"ב אה"ע סי' לב). המשותף לכל הדיונים הוא הוצאה מהנכסים, אף מאלו השייכים באופן מובהק לבעל, לצורכי פרנסה ומזונות ואפילו לצרכים חברתיים. ההסתמכות על התנאי "וישלטו בנכסיהון" היא רק למטרות אלו. אין בכך בשום פנים ואופן מתן בעלות או שותפות בנכסים, ולא כפי שהבין ה"ר שלמה דייכובסקי מדברי המהרש"ם, שלבעל ולאשה ניתנה בעלות שווה כפי שקובעת הלכת השיתוף. התנאי "וישלטו בנכסיהון" מבטא את ההסכמה בין האיש והאשה שכל משאביהם יעמדו לשם קיום החיים המשותפים של בני הזוג, וכסיומו של התנאי – "כי אם ידורו באהבה וחיבה".

לעומת זאת הלכת השיתוף, פרי יצירתו של בית המשפט, אין מטרתה לחזק את התא המשפחתי ואת חיי הנשואין, אלא כפי שכתב מפורש השופט ברק בתיק בבלי (עמ' 4): "לפנינו חוק אידיאולוגי מהפכני, משנה סדרי חברה. הלכת השיתוף הופכת מכשיר משפטי, שנועד להגשים מטרה חברתית. הוא מכוון להביא צדק חברתי המבוסס על שוויון בין המינים." המטרה היא לחזק את מעמד האשה בחברה, ולא את המשפחה ואת חיי הנשואין. ואכן, הלכת השיתוף מיושמת רק כאשר תא המשפחה מתפרק וחיי הנשואין המשותפים של בני הזוג נפסקים. הלכת השיתוף לא רק שנותנת לאשה זכות שימוש ברכושו של הבעל, אלא אף נוטלת מנכסי הבעל ומעבירה לאשה בעלות ממונית כשותפת לכל דבר. הבדלים אלו אינם מאפשרים להגיע למסקנה שהגיע אליה הר"ש דייכובסקי, שהלכת השיתוף מעוגנת במנהגי ישראל, ובודאי שאינה יכולה להשען על התנאים הנאמרים בשטר התנאים "וישלטו בנכסיהון".

אמנם אין הר"ש דייכובסקי ראשון להבנה זו בתנאי שטר התנאים. בשו"ת חבלים- בנעימים (ח"ה אה"ע סי' לד) דן מחברו, הרב יהודה ליב גרויבארט מטורונטו שבקנדה, "אם מותר לקבל צדקה סכום חשוב מאשה עשירה בלי ידיעת בעלה והיא עוסקת במסחר יחד עם בעלה ובעלה סומך עליה בכל דבר." אף הוא הביא את דברי מהרי"ק שהתנאי "וישלטו בנכסיהון שוה בשוה הוי תנאי גמור, ויש לאשה כח וזכות כבעלה." 1 אולם כבר הבאנו שתנאי זה רק קובע שניתן לאיש ולאישה להשתמש בנכסיהם לצרכיהם המשותפים.

מאידך גיסא, אין לקבל גם את הסתייגותו של הרי"ל גרויבארט מהחלתו של התנאי במקרה שהחתן והכלה "אינם מבינים לשון עברית, ודעתם שחותמים רק על חיוב הנשואין." בדברים אלו סמך על מה שכתב הרמ"א באה"ע סו,יג, שעם הארץ שבא לגרש ואמר אחר כך שלא הבין מה שהיה כתוב בתנאים או בכתובתה, אינו נאמן דודאי העדים לא חתמו מה שלא העידו בפניו תחילה על פה. מכאן הסיק, שכאשר לא הודיעו העדים לנוגעים בדבר מה נאמר בשטר, ויש לנו ידיעה ודאית שהם אינם יודעים את לשון התנאים או הכתובה – אז מתקבלת הטענה של אי הבנת הכתוב בשטר התנאים.

אולם אין דבריו נראים, שכן כבר נתפרש בשו"ת ר' בצלאל אשכנזי (סי' כד) שהיכולת לטעון לאי הבנת הדברים קיימת רק כשהבעל עצמו לא חתם על הכתוב, אלא עדים בלבד. אבל מי שחתם בעצמו על שטר או על כתובה אינו יכול לטעון שחתם ולא ידע ולא הבין על מה חתם. כך נפסק בכנסת-הגדולה (אה"ע סי' סו הגב"י אות לט), ספר משפט-צדק (ח"ב סי' יז,ב), הר"ש הלוי (הל' אה"ע סי' יד). וכך נפסק בבית הדין הרבני בתל-אביב ע"י הרב א' גולדשמידט זצ"ל, הרב ש"ש קרליץ שליט"א והרב י' בבליקי זצ"ל (פסקי דין ח"א עמ' 295-293; פסק דין זה נכתב ע"י הר"א גולדשמידט, והובא בספרו עזר-משפט סי' יד) וע"י הראשל"צ ה"ר עובדיה יוסף שליט"א בשו"ת יביע-אומר (ח"ג יג,א). כך פסקתי גם אני בפס"ד סנדר (תיק 042331967-92-1 שלא פורסם). לאור זאת, חתימתם הנהוגה של החתן והכלה עצמם על שטר התנאים, אשר בו אמור שישלטו בנכסיהם שווה בשווה, מחייבת אותם, ולא מתקבלת הטענה שלא הבינו את התנאים בגלל שנכתבו, למשל, בלשון הקודש.

ב. אומדנא על סמך חוקות העמים

הר"ש דייכובסקי קובע במאמרו (ט/2), שלאחר פסיקת בג"צ בתיק בבלי, המחייבת את בתי הדין לדון ע"פ הלכת השיתוף, כל בעל מצוי יודע שאין עצה ואין תבונה, ועליו לתת את מחצית רכושו לאשתו לאחר גרושין. מכאן ואילך נוצרה אומדנא שמחצית הרכוש שייכת לאשה. "עם מסקנה זו יכולים בתי הדין הרבניים להסכים", טוען הרב דייכובסקי. בפרק י' עוד הוסיף שעל סמך אומדנא זו כל הנכסים שנרכשו לאחר חקיקת החוק, נרכשו ונרכשים על ידי בני הזוג על דעת כן. אומדנא זו נסמכת גם על חוק יחסי ממון בין בני זוג (1 בינואר 74) שנחקק ע"י הכנסת ומתייחס במפורש גם לבית-דין דתי, ואשר אותו ניתן לאכוף בבג"ץ. משום כך, קובע הרב דייכובסקי, שמתאריך חקיקת החוק ואילך יודע כל זוג בישראל שאין עצה ואין תבונה כנגד החוק.

נראה לי שקביעת אומדנא בדרך זו ובהסתמכות על חוקים ופסקי דין של בתי המשפט נדחית מכל וכל ובלשון חריפה ביותר ע"י הרשב"א בתשובה (שו"ת ח"ו סי' רנד) שהביא הר"ש דייכובסקי בפרק ג' שבמאמרו. שאלת השואל היא מעין יצירת האומדנא שהציע הר"ש דייכובסקי: האב תובע לרשת את בתו, וטוען "שאין לחוש לירושת הבעל כאן, שהכל יודעים שהם הולכים בדיני הגויים, והרי כל הנושא אשה שם כאלו התנה כן." הכוונה היא, שלדעת השואל יש אומדנא שעל דעת כן נישאו.

על טענת אומדנא זו של השואל השיב הרשב"א:

"לנהוג כן מפני שהוא משפט גויים באמת נ"ל שאסור, לפי שהוא מחקה (מלשון חוק, כלומר שהוא מחזק את חוקם – הגהות הטור חו"מ סי' כו) את הגויים, וזהו שהזהירה תורה (שמות כא,א) "לפניהם – ולא לפני גויים". ואע"פ ששניהם רוצים בכך והוא דבר שבממון, שלא הניחה תורה את העם שהוא נחלה לו על רצונם שייקרו את חוקות הגויים ודיניהם… ע"כ אנו פה תמהים: מקום המשפט בעירכם, מקום תורה ויתרון דעת, איך נתנו יד לכלל דברים אלו שאסרתן תורה שלמה שלנו?! ומה ממון יתהנה לירש שלא כתורתנו?!… וכ"ש אם עתה יוסיפו לחטוא לעקור נחלת האב על הבנים. וסומך על משענת קנה הרצוץ הזה ועושה אלה – מפיל חומות התורה ועוקר שרש וענף, והתורה מידו תבקש; ומרבה הונו בזה, בפועל כפיו נוקש."

דברי הרשב"א נתקבלו ונקבעו על כל הפוסקים, ואין חולק עליהם (עיין במאמרי בתחומין יח "הלכת השיתוף לאור משפטי התורה" פרק א' ופרק ה'). לאור קביעתו העקרונית של הרשב"א, לא הלכת השיתוף שנחקקה על אובני בית המשפט, ולא חוק יחסי הממון שבין בני הזוג שנחקק ע"י הכנסת, יכולים להתקבל כמחייבים ע"פ דין תורה. גם אם בני הזוג נישאו במדינה שאזרחיה כפופים לחוקים אלו ומוכרחים לקיימם בכפיית המדינה ומערכת המשפט (כשאחד הצדדים תובע זאת) – אסור יהיה לדון כמותם בכך, בדיוק כמו חוקי הירושה וזכויות הממון של בני זוג שבהם עוסקת תשובת הרשב"א.

במאמרי הנ"ל בתחומין יח (פרק ד) הצבעתי על כך, שגם דינא דמלכותא יכול להיחשב כמנהג מחייב רק כשחוקי המלכות מוסכמים על הכל. כמו כן הראיתי שם (פרק ה) שאין אדם עושה מעשה על דעת מנהג שאינו פשוט לכל. כשחסרים יסודות אלו – והם חסרים בנידון דידן – אין אדם מקנה לבן זוגו כל בעלות וזכאות ממונית בנכסיו.

אכן, בשו"ת חבלים-בנעימים הנ"ל, בדונו על ההיתר לקבל צדקה מאשה בלי ידיעת בעלה, הוסיף בסעיף ג, שלדעתו "במדינה זו, שע"פ דין הממשלה יש לאשה חלק שוה ברכוש הבעל, וכל מי שחותם שטר נשואין יודע זאת, ועל זה הוא חותם ברצונו – הרי זה שותפות גמורה, ויכולה האשה ליתן אפילו מתנה מרובה. ואין זה ענין לדינא דמלכותא… דהכא שאני, שכן המנהג והכל נוהגין כן, וכוחה ככוחו." אולם נראה שהמשיב, הרי"ל גרויבארט, הרחיק לכת והפריז בקביעתו, שהרי בדיוק כנגד זאת יצא הרשב"א בחריפות, שקביעת אומדנות כאלה מחזקת את חוקי הגויים.

יתרה מזו: חוקים הנוגעים ביחסי הממון שבין בני זוג מתייחסים בעיקר למצב שאחרי גירוש ופירוד בין בני הזוג, שאז הרכוש מתחלק ביניהם בחלקים שוים, ואילו הרב המחבר מעניק לאשה בעלות ושלטון ברכוש הבעל בתוך תקופת הנשואין, ומאפשר לה ליתן צדקה או מתנה מנכסי הבעל.

אפילו אם נקבל את קביעתו, שלאשה יש חלק שוה בנכסי בעלה – עדיין נכסים אלו דינם כנכסי מלוג, ונכסי מלוג אין האשה רשאית למוכרם או ליתנם במתנה או כצדקה, ואף לא לצרכי הבית, בלא הסכמת בעלה, כפי שכתב הרמ"א בשו"ע אה"ע צ,טו. אף לבנה אין היא רשאית לתת מתנה ללא הסכמת בעלה, כדברי באר-היטב שם (ס"ק כא).

ג. הסכמת הצדדים

בפרק יא ממאמרו כתב הר"ש דייכובסקי, 2 שכאשר שני הצדדים מביעים את הסכמתם שבית הדין ידון ע"פ הלכת השיתוף כפי "הלכת תיק בבלי", רשאי ביה"ד לעשות זאת אף אם הלכה זו מנוגדת לדין תורה. לדעתו, אם ביה"ד האזורי יסרב לדון בכך, יש להעביר את התיק להרכב אחר. הוא מוסיף, שהימנעות ביה"ד הרבני מלדון בכך היא צדקנות מיותרת ומזיקה.

לענ"ד הימנעות זו אינה בגדר צדקנות מיותרת ומזיקה, אלא כך היא ההלכה ואין לזוז ממנה. לא רק בית הדין מנוע מכך, אלא גם הצדדים שנותנים הסכמתם שבי"ד ידון אותם ע"פ מערכת משפטית אזרחית עוברים על איסור "אלה המשפטים אשר תשים לפניהם – ולא לפני הדיוטות."

אמנם רשאים בני העיר לקבל על עצמם ערכאות שבסוריה, כפי שכתב הרשב"א בתשובותיו (ח"ב סי' רד), והובאו דבריו להלכה ע"י הרמ"א (חו"מ ח,א), אולם על כך כתב בחזון-איש (חו"מ טו,ד):

"ואע"ג דליכא ביניהם דיין שידון עפ"י משפטי התורה, ומוכרחים להמנות בעל שכל לפי מוסרי האדם. ואינם רשאים לקבל עליהם חוקי עמים או לחוקק חוקים. שהשופט כל דין שלפניו לפי הנראה אליו – זהו בכלל פשרה, ואין ניכר הדבר שעזבו מקור מים חיים לחצוב בורות נשברים. אבל אם יסכימו על חוקים – הרי הם מחללים את התורה, ועל זה נאמר "אשר תשים לפניהם – ולא לפני הדיוטות", וכדאיתא בסימן כו. ואין נפקותא בין בא לפני אינם ישראלים, ובין ישראל ששופט עפ"י חוקים בדויים. ועוד הדבר יותר מגונה, שהמירו את משפטי התורה על משפטי הבל. ואם יסכימו בני העיר על זה, אין בהסכמתם ממש; ואם יכופו על זה, משפטם גזלנותא ועושק, ומרימים יד בתורת משה."

דברי החזו"א מוסכמים על כל גדולי הדור ופוסקיו – עיין דברי הריא"ה הרצוג זצ"ל בקובץ התורה- והמדינה ח"ז עמ' טו (= צומת התורה והמדינה ח"א עמ' ז; תחוקה לישראל ע"פ התורה ח"א עמ' 151, 166-163), שו"ת יחוה-דעת ח"ד סי' סה בשם הרצ"פ פרנק.

על כן חל איסור על צדדים ליתן הסכמתם שבית דין ידון ויפסוק בכפיפות להלכת השיתוף ע"פ "הלכת תיק בבלי". הדבר אסור כפי שאסור על צדדים להעלות תביעה, ואפילו בהסכמה, בפני ערכאות משפטיות אזרחיות שכפופות למערכת משפטית שאינה משפטי התורה וחוקיה. אין הבדל בנדון זה בין שופטים אזרחים לבין דייני בית הדין, כאשר מכפיפים אותם שידונו על פי המשפט והשיפוט האזרחי שנוגד לדין תורה.

כבר דנתי בענין זה במאמרי בתחומין יד "סמכות בית דין פנימי של תנועה" (פרק ג עמ' 163-161), שאיסור ערכאות משמעותו לאמץ מערכת משפטית זרה, ודחיתי את הדעות הסוברות שציבור יכול לתת את הסכמתו שידונוהו ע"פ מערכת חוקים שאינה כדיני תורה. כאמור, לא מצאנו כל מקור או אסמכתא לקביעתו של הר"ש דייכובסקי.

הרב דייכובסקי דימה את הדבר לדיני ירושה הנידונים בבתי הדין לפי הדין האזרחי בהסכמת הצדדים, ומאפשר לבת לרשת שלא כדיני תורה. אולם אין דמיון בין דיון ע"פ דיני הירושה האזרחיים לבין חלוקת רכוש בין בני זוג ע"פ הלכת השיתוף. בית דין שדן ומוציא צווי ירושה, דן ופועל רק ע"פ דין תורה, אלא שתוצאת הדיון זהה לתוצאה שהיתה מתקבלת אילו דנו ע"פ החוקים האזרחיים. כאשר ביה"ד מזכה בת בין הבנים בירושה, או אשה בעזבון בעלה, אין זה משום שהם פסקו בכפיפות לדיני ירושה האזרחיים, אלא שפעלו את הפעולות ההלכתיות הנדרשות בדרכי הקנינים כפי שקובעת ההלכה, וכתוצאה מכך זכתה הבת או האשה בירושה.

צו הירושה שמוציא בית דין עבור בת בין הבנים וכן עבור אשה בעזבון בעלה, אינו כתוצאה מהחוק האזרחי ודיני הירושה האזרחיים, אלא כתוצאה מדיני התורה – דיני הירושה ודיני הקנינים והמתנות שבה. הסכמת הצדדים הנדרשת כאשר באים לדון בדיני ירושה בפני בית דין רבני לא באה כדי שביה"ד ידון ע"פ דיני הירושה האזרחיים, אלא כדי שלבית הדין תינתן הסמכות להוצאת צו הירושה. הסכמה זו נחוצה ע"פ חוק המדינה בישראל. לאחר מכן, ביה"ד דן ופועל אך ורק בכפיפות לדין תורה. הצדדים, למשל, לא יוכלו בעקבות הסכמתם לדרוש שביה"ד ידון בכפוף לחוק האזרחי. הדבר מעוגן בחוק האזרחי, וכבר פסקו כך בתי הדין ובית הדין הגדול בכמה פסקי דין.

את אשר ניתן לעשות בביה"ד בתיקי ירושה, שתוצאות הדיון אינן סותרות תוצאות של דיון ע"פ חוקי הירושה האזרחיים, אי אפשר לעשות בתיקים של תביעות לחלוקת רכוש בין בני זוג. שם יש סתירה מהותית בין דיני התורה לבין הלכת השיתוף, ובית דין שיקבל על עצמו, אפילו בהסכמת הצדדים, לדון ע"פ הלכת השיתוף, קיבל על עצמו לדון בניגוד למשפטי התורה ולהלכה. הצדדים אסור להם לקבל זאת על עצמם, ולבית הדין אסור לקבל זאת על עצמו.

כבר הצבעתי על כך בשני מאמריי בתחומין יח – זה הדן בהלכת השיתוף (פרק ג, עמ' 37) וזה הדן במנהג המדינה ביחסי עובד-מעביד (פרק ח עמ' 247-246) – שבי"ד של ישראל אינו רשאי לדון ע"פ משפטי העכו"ם וחוקותיהם. "אפילו אם הלווה והמלוה עומדים בפנינו, ואמר הלווה למלוה אם תרצה תתבענו בדיני האומות, מחינן במלוה ואמרינן ליה לא יתבענו אלא בפני ישראל, ואי לא ציית משמתינן ליה" (מהרי"ק שורש קפז בשם שו"ת הרא"ש סח,יג).

ונסכם בדברי שו"ת שבות-יעקב ח"ב סי' קעו: "כל דיינא דלא דאין כהאי דינא" – היינו, מקבל את הסכמת הצדדים לדונם ע"פ חוק אזרחי – "לאו דיינא", היינו: אינו יכול להיחשב כחפצא של דיין שחובתו להעמיד משפטי התורה על תילם.

ד. הלכת השיתוף איננה תקנת הציבור

בפרק ז ממאמרו כתב הר"ש דייכובסקי, שלהלכת השיתוף יש אלמנט של תקנת הציבור, בהיותה משווה בין בני זוג. כיון "שלנושא איזון המשאבים בין בני זוג יש השלכה ציבורית רחבה ביותר", יש לדעתו להחיל על חקיקה שיפוטית זו דין דינא דמלכותא, כפי שפסק הרמ"א (חו"מ שסט,יא).

הרב דייכובסקי נשאר איתן בדעתו זו, למרות דברי שו"ת אגרות-משה (חו"מ ח"ב סי' סב) שדינים שבין איש לאשתו מצטרפים לשורה ארוכה של דינים שאינם ענין מדיני, ויכול כל אחד להתנהג בהם כרצונו, לדוגמא: חוקי ירושת הבת (שהרבה אנשים מורישים כרצונם), נזקי בהמה, חיובי שומרים ודיני שכנים ושלוחים. כל אלו " לא שייך זה למלך ולא לתקנת בני המדינה". לדעת הרב דייכובסקי יש לנושא האיזון בין בני זוג השלכה ציבורית רחבה, ואת המונח "תקנת בני המדינה" שבלשון הרמ"א יש לפרש באופן שונה מפירושו של הר"מ פיינשטין – שמשפט שיש לו השלכות על כלל הציבור, יש לראותו כתקנת בני המדינה.

לקביעה זו, שהלכת השיתוף הינה לתקנת הציבור, לא שותפים אף יוצריה של הלכה זו. כבר כתב נשיא בית המשפט העליון השופט א' ברק בתיק בבלי, שהלכת השיתוף "מהווה דוגמא מובהקת של חקיקה שפוטית שלידתה על אובני בית משפט זה … היא משתמשת בקונסטרוקציה חוזית שעניינה הסכם בין צדדים, לפיו הם שותפים שווים בזכויות … המכשיר המשפטי נועד להגשים מטרה חברתית; הוא מכוון להביא לצדק חברתי, הוא מבוסס על השויון בין המינים." בעמ' 4 מעיד השופט ברק שזהו "חוק אידיאולוגי מהפכני, משנה סדרי חברה. הלכת השיתוף הופכת מכשיר משפטי שנועד להגשים מטרה חברתית; הוא מכוון להביא לצדק חברתי המבוסס על שוויון בין המינים." לא כורח המציאות והנסיבות הולידו חוק זה, אף לא צורך לתת פתרון למצוקה שהציבור והחברה נפגעים ממנה, כפי שכתב הרשב"א בתשובותיו (ח"ב סי' שנו): "כדי שלא יבואו העם לידי הכחשות וקללות", או כלשון המהרש"ל (ים של שלמה ב"ק ו,יד), שאם לא כן תעמוד הארץ ותהרס. אין הדבר דומה לדוגמא שהביא הרב דייכובסקי משו"ת חתם-סופר סי' מד, שחוק המלכות שבא למנוע תחרות בין סרסורי היינות בעיר טוקאי שבהונגריה, אף אנו היינו מתקינים כמוהו, כדי שלא יתרבו הסרסורים, ואם כן חוק זה מקבל תוקף של דינא דמלכותא. וכן כתב הר"מ אריק (שו"ת אמרי-יושר ח"ב קנב,ב) לגבי חוק שבא למנוע מן המשכיר לפנות את שוכר דירתו לאחר תום תקופת השכירות, "שידוע שהתקנה גדולה מאוד בזמנינו, שלא יהיו בני אדם מושלכים בחוצות… מחמת גודל הדחק בדירות שפיר דינא דמלכותא דינא." וכן מצינו בפס"ד של בית הדין בירושלים (תיק /1228תשי"ד) בהרכב הרבנים עדס זצ"ל, י"ש אלישיב שליט"א וב' ז'ולטי זצ"ל, שאימצו את חוק הגנת הדייר, "דדינא דמלכותא לגבי תקנת והנהגת המדינה שלא יפסקו חיותא – כולי עלמא מודו שגם במלכות ישראל קיימת." 3

כל זה אינו נכון לגבי הלכת השיתוף, וכן לגבי חוק יחסי ממון בין בני זוג. אלה אינם תוצר של המציאות ולא נולדו מכורח הנסיבות, אלא הורתם ולידתם מכח השקפת עולמם של הגוף המחוקק (הכנסת) וחבר השופטים. אלה ראו לנגד עיניהם אידיאולוגיה הדוגלת בשויון בין המינים, ומבקשים לאכוף את הציבור הנתון לשלטונם לחיות בהתאם לאידיאולוגיה זו. ההסטוריה מלאה בדוגמאות של שליטים שבאו להגשים אידיאולוגיות מהפכניות בתחומי החברה, וחוקקו חוקים לשם כך; ועברו הימים ונתברר שלא היה בהם משום תיקונה של החברה. דיינו אם נזכיר את השלטון הקומוניסטי של בריה"מ לשעבר.

דבריו של בעל אגרות-משה, שיש הבדל יסודי בין חוקי מלכות שנועדו להסדיר מצב חברתי-כלכלי לבין חוקים המתייחסים לפרט ולמשפחה, לא הובנו לדעתי כראוי ע"י הרב דייכובסקי. הר"מ פיינשטין דן בתשובתו זו בפשיטת רגל ובהסדר פרעון החוב לנושים. הוא חידש שיש לראות בחוקים אלו דינא דמלכותא, כיון שהם נועדו להסדיר מצב חברתי-כלכלי לא תקין, שבלעדיהם "יהיה חלוקי דינים בין אינשי לאינשי, שמזה אפשר לבא לידי קנאה ותחרות ומריבות." לדבריו, לא הניח השלטון את פתרון המצב בידי המערכת המשפטית, כיון ש"אולי יחוש המלך גם לזה שלא יהיו שופטים אחרים דנין באופן אחר, שג"כ אפשר יבא לערער את דיני המלכות." כלומר: תקנת הציבור דרשה חוק אחיד, שיחייב גם את המערכת השיפוטית וגם את הציבור. מכאן מעניק הר"מ פיינשטין תוקף לחוקי פשיטת רגל, המונעים מהנושים לתפוס את החוב בעצמם.

אף לגבי חוקי פשיטת רגל לא הסכימו כל הפוסקים לקביעתו זו של הר"מ פיינשטין. הרי"י בלויא כתב בספרו פתחי-חושן (הלכות הלואה ב,כו הערה סג), "שיש להסתפק בזמננו… אם יש לומר בזה דינא דמלכותא… שבכה"ג בדבר שאין ענין למלכות לא שייך דינא דמלכותא לדון על פיהם בין ישראל לחברו." הוא מביא משו"ת חלקת-יעקב (ח"ג סי' קס, ובמהדורה חדשה חו"מ סי' לב) שלדעתו יש בחוקי פשיטת רגל גזל ממוני, כיון שהוא פותר את הלווה מלשלם גם לכשירווח לו. "כמה חרדו חז"ל על תקנה זו, שלא יהיה נעילת דלת, ובדין כזה אתה נועל ממש דלת בפני הלווין." עוד הוא מביא את דברי שו"ת השיב-משה (חו"מ סי' צ) שאין להחיל דינא דמלכותא על חוק פשיטת רגל.

בין בעל חלקת-יעקב לבין בעל אגרות-משה לא קיימת מחלוקת האם לקבל את פסקו של הרמ"א שחוק מדינה שנועד לתקנת הציבור נחשב לדינא דמלכותא, אלא המחלוקת ביניהם היא במישור העובדתי, האם חוק פשיטת רגל יש בו משום תקנת כלל בני המדינה, או שהוא רק מסדיר את המצב שבין לווה ומלוה כפרטים. 4

ואמנם הסדר נושים בפשיטת רגל נדון ונתקבל אצל הפוסקים למרות שאינו מתאים להלכה על גבית חוב.

הקביעה שהלכת השיתוף יש בה אלמנט של תקנת הציבור, בהיותה משווה בין בני הזוג ומביאה תקון ותועלת לתא המשפחה, לא עמדה במבחן המציאות. הלכה זו מיושמת כשהתא המשפחתי נמצא בהליכי פירוק, והיא מעניקה זכויות ממוניות חומריות לאשה, ולנגד עיניה כלל לא עומדת שלמות חיי בני הזוג וילדיהם.

אדרבה, כבר עמד על כך הר"ש דייכובסקי (במאמרו ט/2, עמ' 29), שהלכת השיתוף אינה יוצרת מערכת זכויות וחובות מאוזנים בין הבעל לאשה בחיי המשפחה – "כיצד ניתן לחייב את הבעל בחיובי יתר של מזונות לאשה ולילדים, בעוד היא אינה חייבת בכך מן הדין? כיצד ניתן ליטול ממנו את פירות נכסיה, ובנוסף גם ליטול ממנו מחצית מנכסיו?" שואל הרב דייכובסקי. לא צדק חברתי ושויון בין המינים מביא חוק זה – כטענת השופט א' ברק – אלא אפלייתה לטובה של האשה.

הלכת השיתוף, חוקים בדבר איזון המשאבים בין בני זוג ויצירת "השויון" בין המינים, אינם יכולים להתקבל כחקיקה שנועדה לתקנת הציבור ולטובת התא הבסיסי של החברה – המשפחה. תהליך התהוותם וחקיקתם התפתח בצורה מעוותת. כאשר עומדים במרכז האינטרסים של האשה וזכויותיה, אי אפשר לבנות מערכת חוקים הבאה לבנות את שלמות החיים המשותפים של האיש והאשה וילדיהם כיחידה הרמונית אחת. אם טובת התא המשפחתי עומדת לנגד עינינו, איננו יכולים להסתמך על אומדנא שקיימת הסכמה מכללא בין הצדדים הבונים את התא, שבבסיסה עומדת רק טובתה של האשה.

ה. סיכום

א. הלכת השיתוף אינה מעוגנת במנהגי ישראל. והנאמר בכתב התנאים "וישלטו בנכסיהם שוה בשוה" אינו קובע בעלות בנכסים, אלא תנאי שמושי למטרת הנשואין והחיים המשותפים. לעומת זאת, הלכת השיתוף מתממשת דווקא בהליך הפרוד והתפוררות הנשואין לקראת גרושין.

ב. אין בכוח חקיקתם של הלכת השיתוף וחוק יחסי ממון בין בני זוג ליצור אומדנא ומנהג, שעל דעתם מעניק אדם לבן זוגו מחצית מנכסיו. זאת גם אם בני הזוג נישאו במדינה שאזרחיה כפופים וכפויים לחוקים אלו.

ג. בני זוג שדנים בענין חלוקת רכוש ביניהם אינם רשאים ליתן את הסכמתם שביה"ד ידון בענינם בכפיפות להלכת השיתוף או ע"פ חוק יחסי ממון בין בני זוג. כמו כן חל איסור על בית הדין לדון בכפיפות לחוקים אלה, גם אם בני זוג נתנו הסכמתם לכך. 5

ד. אין להחיל על הלכת השיתוף תוקף של דינא דמלכותא, כיון שתוקף זה ניתן רק לחוקים הבאים לתקנת בני המדינה והציבור, בעוד שהחוקים הנידונים כאן אינם מסדירים אלא את מערכת יחסי הממון בין איש לאשתו.

ה. גדרי דינא דמלכותא ניתנים לחוקים שנוצרו כתוצאה ממציאות ומכורח נסיבות, ולא לחוקים הנובעים מהשקפת עולם ואידיאולוגיות חברתיות.

ו. הלכת השיתוף נקבעה מתוך רצון להעדיף את זכויותיה של האשה או להביא לידי שוויון בין המינים בתחום החומרי. אין היא רואה לנגד עיניה את שמירת שלימותם של חיי בני הזוג והמשפחה ואת טובת המשפחה כתא הבסיסי של הציבור והחברה בעם ישראל.

נספח: תגובת הרב שלמה דייכובסקי

1. הסתמכות על שטר התנאים

את דברי המהרי"ק והמהרש"ם הבאתי על מנת להוכיח דבר אחד בלבד: שליטת בני הזוג בנכסים עשויה להשתנות מתקופה לתקופה, ואינה בבחינת "הלכה למשה מסיני". מדינא דגמרא אין לאשה כל זכות בנכסי בעלה, והבעל אף אינו חייב להתיעץ עמה כלל ועיקר ביחס לרכוש שנצבר על ידו. "שטר התנאים" נתן לאשה מעמד ברכוש, אם להוציא הוצאות לצורך צדקה וכדומה, או לפחות, למנוע הברחה של הנכסים. איך שלא נפרש את שטר התנאים – בין אם כדעת המהרי"ק והמהרש"ם, ובין אם כדעת הר"ש קלוגר והבית-יצחק – ברור שיש כאן תוספת מסויימת למעמדה של האשה, שלא היתה לה בזמן חז"ל.

שטר התנאים עצמו לא נוצר ע"י חז"ל, אלא בתקופה מאוחרת יותר. הפיסקה המחודשת שבו, שלא יבריחו ולא יעלימו זמ"ז, משקפת מצב עובדתי בחיי המשפחה שחייב מתן מעמד מסויים לאשה ברכוש המשפחה. אין נפקא מינה אם מדובר במעמד רחב, כדעת המהרש"ם, או במעמד מצומצם כדעות האחרות. מאותה סיבה ומאותו טעם אין לראות כמוקצה מחמת איסור את ההשקפה הרווחת בין בני דורנו לשיתוף נכסים בחיי המשפחה. מגמתי היתה להוכיח, ש"השיתוף" אינו נטע זר בכרם ישראל, וגם רבותינו הקדמונים שתיקנו את שטר התנאים חשבו שנכון לשפר את מעמדה של האשה בתחום הרכוש.

למעשה, הנוהג הוא, גם במשפחות חרדיות – כולל משפחותיהם של גדולי תורה – לראות את האשה כשווה לבעל ברכוש המשפחה. הדבר מתבטא ברישום משותף של דירת המגורים, בקניה ובמכירה של רכוש בהסכמה הדדית, ובהורשת הרכוש המשותף לאשה לאחר אריכות ימיו של הבעל. ישבתי באלפי תיקי ירושה, מהם תיקים של המשפחות החרדיות ביותר, ולא מצאתי אפילו מקרה אחד שבו נדרשה האשה לוותר על חלקה בעזבון בעלה לטובת היורשים לפי דין תורה – למעט זיווג שני או פטירת הבעל זמן קצר לאחר הנישואין. כידוע, סמכות בתי הדין הרבניים בתיקי ירושה מותנית בהסכמת כל הזכאים לעזבון לפי החוק לסמכות בית הדין. כאשר אין הסכמה כזו, יכול כל צד לפנות לבית המשפט ולבקש מתן צו ירושה לפי החוק האזרחי. משפחות חרדיות נמנעות מלפנות אל בתי המשפט מטעמי הלכה, והן פונות לבית הדין בהסכמה. לא נתקלתי במקרה שבו דרשו הצאצאים מאמם לוותר על המגיע לה בעזבון לפי החוק, אלא אם כן הסכימה האם מרצונה הטוב לכך. וזאת למרות שלפי דין תורה אין האשה יורשת. כך הנוהג למעשה לאחר מות הבעל, וכך הנוהג בחייו. איני מבין מדוע יש להתקומם נגד שיתוף נכסים בחיי הבעל, ולהסכים לכך אחרי מותו?
אינני מסכים להשגותיו של הר"א שרמן על תשובת בעל חבלים-בנעימים, אך השגותיו אינן גורעות מהעובדה המצויינת בתשובה זו, "שכן המנהג, והכל נוהגים כן, וכוחה ככוחו."

2. אומדנא על סמך חוקות העמים

אינני מסכים להגדרה ש"הלכת השיתוף" היא אומדנא הנסמכת על חוקות העמים. אני סבור שענין השיתוף מקובל גם אצל שלומי אמוני ישראל, כולל בבתיהם של דיינים מורי הוראה. כל אחד מאתנו – ואני אומר זאת מתוך ידיעה ברורה – רואה את אשתו כשותפה מליאה לרכושו, ולא יעלה על דעת לומר לה: "שלי שלי, ושלך שלי". הדברים אמורים ביתר שאת וביתר עוז בחוגים חרדיים שבהם האשה עובדת לפרנסת המשפחה, והבעל יושב ולומד. דווקא שם ראוי שיאמר הבעל לאשתו: "שלי ושלכם – שלך הוא", ובודאי שלא יעלה על דעתו לראות את רכוש המשפחה כשייך לו בלבד. בתי המשפט לא חידשו את "הילכת השיתוף" מתוך אידיאולוגיה המנוגדת לדין תורה, אלא שיקפו את המציאות הקיימת בחיי המשפחה, כולל במשפחות החרדיות, לפיה האשה היא "אשת חיל" – פשוטו כמשמעו. בכל המשפחות הללו, כל פריט שנרכש מיועד מראש לבעלותם של בני הזוג גם יחד. לכן, אין כאן ענין לחוקות הגויים, אלא ענין למנהג המדינה בכל אתר ואתר.

הזכרתי במאמרי את דברי החזון-איש, ש"דינא דמלכותא מכרעת את האומד", ואין כל רע אם האומדנא נוצרת ע"י דינא דמלכותא. על אחת כמה וכמה כאשר דינא דמלכותא בהילכת השיתוף משקף את אומדן דעתם של בני אדם, כולל בני ברית ושאינם בני ברית.

כדמות ראייה, שדעתו של אדם להקנות לאשתו ולבניו מעבר למה שהוא מחוייב להם על פי דין, יש מן המשנה בערכין (דף כד,א) "אחד המקדיש נכסיו ואחד המעריך עצמו, אין לו בכסות אשתו ולא בכסות בניו." הרשב"א בב"ק קב,ב פירש שלהקדש אין זכייה בכסות אשתו ובניו, משום שרק אצל הבעל "אנן סהדי דדעתיה לאקנויי להו כלים שלקח להן, אע"פ שלא הקנה להן בפירוש." קנין זה וזיכוי זה נעשה, לדבריו, משום "דכל שדעתו קרובה להן הרבה, גמר בדעתו בהקנאה וזכייה לקנות, ואפילו להפקיע מידי הקדש דאורייתא." ההלכה נפסקה ע"י הרמב"ם בהל' ערכין ג,יד ובהל' מלוה ולווה א,ה, ושם – בהל' מלוה ולווה, הוסיף במגיד-משנה, שבעל מקנה לאשתו יותר מהקנאה בחלוקת אחים, ועל כן מקנה לה גם בגדי חול ושבת.

על יסוד אומדנה זו יש מקום לראות את מה שרכש בעל עבור אשתו כקניינה, וכבר זכתה בו מן הדין, ואף הקדש לא יוציא זאת ממנה. לא רחוק אפוא לומר שבימינו התרחבה אומדנה זו עוד יותר, ודעתם של בני אדם לראות בנשותיהם שותפות בפועל בכל רכושם. לפי דברי הרשב"א, יועיל הדבר אף מן התורה.

3. תקנה לטובת הציבור

לא רק ש"הילכת השתוף" משקפת השקפה הרווחת בימינו בכל החוגים, אלא שיש בה גם תועלת לחיי משפחה תקינים, כדי שבני הזוג יחיו יחד באהבה, באחווה ובריעות. על אחת כמה וכמה כשיש הסכמה בין בני הזוג לחלוקת נכסים לפי חוק זה, למה נמנע מכך? מטעם זה, לא קבלתי בערעור את עמדת הרוב בביה"ד האיזורי שלא לקבל את הסכמת הצדדים לחלוקת נכסים לפי הילכת השתוף – דבר שנראה בעיני כצדקנות יתרה – משום שהסכמת הצדדים מהווה אינדיקציה להשקפת עולמם ולהשקפת רובן של המשפחות לשיתוף מלא בנכסים שנצברו.

במשפחות מתוקנות רכישות הנעשות ע"י הבעל או ע"י האשה עבור המשפחה, הרי היא מעין שליחות, או מעין "זכיה מטעם שליחות". ראוי לראות את "הילכת השתוף" כתקנה לטובת הציבור, שגם אילו לא היו מתקנים אותה בתי המשפט, היה ראוי שתותקן ע"י חכמי ישראל – כדברי החתם-סופר (שו"ת חו"מ סי' מד) לגבי תקנת סרסורי היינות, וכדברי בעל אגרות-משה (חו"מ ח"ב סי' סב) לגבי חוק פשיטת הרגל. מובן, שכל עוד המשפחה מתנהלת על מי מנוחות, "חזקת השיתוף" מוסכמת על כל חלקיה. לדעתי, אין שום סיבה לבטל חזקה זו, רק משום שהמשפחה נפרדה. הרכוש שנרכש עבור המשפחה נרכש ללא תנאים וללא הגבלות. לא מתקבל על דעתי לומר שהרכוש נרכש רק על דעת שישרור שלום בית. וזאת, על פי דעת הגאונים המובאת במפרשי השו"ע (עי' חלקת-מחוקק ותפחי-תשובה אה"ע צט,ז) שהנותן מתנה לחברו אין צריך המקבל לתת לו ערבות שיאהב אותו לעולם. על כן נפסק שם, שמתנות קרקע או מטלטלין לאשה אינן חוזרות בגירושין או באלמנות, אפילו אם שירכה האשה דרכיה. 6

4. דיון בערכאות ועל פי ערכאות

באורים-ותומים (תומים כו,ד) כתב, שאין איסור ערכאות אם מתנים הצדדים מראש לדון בהן. ואלו דבריו: "וצ"ל, דודאי אי התנה כן בשעת שנפל ביניהם דברי ריבים, פשיטא דלא מהני תנאי וקנין לעבור דברי תורה. רק הוא כתב כן מתחילה בעת כתיבת השטר בקנין סודר לדון בדיני גויים, א"כ לא היתה כוונתו לייקר שם ע"ז, רק שבעל דינו יעשה לו ברצון, בלי צורך דינא כלל, כפי הדין ונימוס אומות העולם… ואם אח"כ, בהגיע זמן וחבירו ממאן לקיים תנאו, א"כ כיון שמהדין נתחייב בכך, רק בי"ד של ישראל אינם פוסקים לו, א"כ הוי כגברא אלמא דלית ליה דינא בדיני ישראל, דמותר לילך בדיני אומות העולם. ואין כאן תנאי לעבור על דברי תורה בהחלט, כי תנאו היה שחבירו יקיים דיני אומות העולם ברצון בלי צורך דין וריב כלל. ואם הוא אח"כ ממאן, הוי כגבר אלים."
משמעות הדברים, כי הסכמה שקדמה לסכסוך המשפחתי – כמו הסכם קדם-נשואין – לדון בערכאות, אינה עבירה ואינה בניגוד להלכה. מאותו טעם, כאשר קיימת הסכמה מכללא אצל בני הזוג לבעלות משותפת בנכסי המשפחה – כפי שיש אצל הרוב המוחלט של הזוגות – אין בחלוקת הנכסים לפי "הילכת השיתוף" דין ערכאות, ועל אחת כמה וכמה, כשהצדדים מסכימים לחלוקה כזו.

תגובת מחבר המאמר לנאמר בנספח

בפרק האחרון (4) מהנספח, מבקש הר"ש דיכובסקי שליט"א למצוא סימוכין בדברי התומים (חו"מ כו,ד) לקביעתו שאין איסור לדון בערכאות של נכרים וע"פ חוקיהם כאשר הצדדים מתנים על כך מראש, בין בהסכמה מפורשת בין בהסכמה מכללא (הקיימת אצל בני זוג). מעיון בדבריו של התומים ניתן להגיע למסקנה הפוכה, שאין כל תוקף להסכמת צדדים לדון את עניניהם ע"פ חוקי ערכאות, אף לא בבי"ד המיועד לדון דין תורה.

כבר בראשית הפיסקה המצוטטת מהתומים נאמר: "דודאי אי התנה כן בשעת שנפל ביניהם דברי ריבים, פשיטא דלא מהני תנאי וקנין לעבור דברי תורה" – כלומר, תנאי בין צדדים בשטר, שקובע שחילוקי דעות שיהיו ביניהם יידונו בערכאות, הוא תנאי שאינו מועיל, כיון שבכך עוברים על דברי תורה. רק תנאי והסכמה שנעשתה בין הצדדים, שזכויותיהם וחובותיהם הממונויות ייקבעו ע"פ חוקי המדינה ונמוסיה, הם שתופסים, וכלשון התומים: "בלי צורך דינא כלל" – כלומר, ההסכמה היא על הממון, ולא על השיפוט והדין של ערכאה שיפוטית אזרחית. התומים הוסיף, שרק כאשר אחד מבעלי הדין ממאן לקיים את התחייבותו והסכמתו זו, ובית דין של ישראל אינו יכול לדון ביניהם ע"פ חוקי הערכאות, ובעל הדין הוא גברא אלים שלא ניתן לדונו – אז, ורק אז, מותר לילך בדיני אומות העולם, ואין כאן תנאי לעבור על דברי תורה. אין ללמוד מדברי התומים שתנאי בין הצדדים מראש מתיר להם לדון ולהעלות את משפטם בפני ערכאה אזרחית.

זאת ועוד: התומים אמר את דבריו, שצוטטו ע"י הרב דיכובסקי, לבאר את שיטת הטור שלא נתקבלה להלכה, ואף הוא לא פסק כמותה, כפי שכתב התומים:

"ולכך טרח הרא"ש להסיב כוונתו באופן אחר, וא"כ אף בית דין ישראל אין לו זכות זה. ולכך נראה דפסק המחבר כן וסתם, כי סבירא ליה כך בכוונת הרא"ש. ומ"ש הטור בשם בעה"ת הוא כגירסת בעה"ת, שלפנינו נזכר להדיא ההפוך דלא מועיל קנינו ותנאו בטל, כמ"ש הב"י להדיא. ולכך סתם כן בשו"ע, דלא כטור. ואמנם מ"מ בדברי הטור קשי', וצ"ל דודאי…"

כוונת התומים היתה לבאר את הטור חו"מ כו,ה, שהביא את בעל התרומות שער סג (ח"א סי' ד). לאחר מכן הביא את דברי אביו הרא"ש [שו"ת מח, ד (ה)] שחולק עליו. השו"ע (חו"מ כב,ב; כו,ג) פסק כרא"ש, 7 ופסיקה זו מקובלת על כל הפוסקים בלא חולק, כולל התומים.

ראוי לצטט פה את דברי הרא"ש מתשובה אחרת (שו"ת סח,יג), שגם היא הובאה בבית-יוסף:

"וכיוצא בזה דנתי כבר בכאן, על מה שנהגו לכתוב בשטרות 'בין דיני ישראל בין בדיני אומות', ואמרתי: חלילה וחס שיהא רשות למלוה לתבוע ללווה בפני אומות העולם. דאפי' אם הלווה והמלוה עומדין בפנינו, ואמר הלווה למלוה אם תרצה תתבעני בדיני האומות, מחינן במלוה ואמרינן ליה שלא יתבענו אלא בפני ישראל. ואי לא ציית, משמתינן ליה. דאמרינן, אפילו בדין שאומות העולם דנין כדיני ישראל, ההולך לפני ערכאות של גויים מחלל שם שמים ומיקר שם עבודה זרה, כדכתיב (דברים לב,לא) "כי לא כצורינו צורם ואויבינו פלילים", וכתיב (שמות כא,א) "ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם" – ולא לפני גויים."

דברי הרא"ש הובאו ע"י המהרי"ק בשורש קפז, ונפסק כמוהו בשו"ע חו"מ כב,ב: "אבל אם קיבל עליו עכו"ם לדיין, אפי' קנו מיניה, אין הקנין כלום ואסור לדון לפניו." כאמור, הלכה זו, שאין כל תוקף להסכמת צדדים לדון בפני ערכאות או בפני בי"ד של ישראל שידון בכפיפות לחוקי ערכאות, מוסכמת על כל הפוסקים כפי שכתבתי בגוף המאמר פרק ד.

[1] הוא מסתמך בדבריו גם על תשובת בית-יצחק שהבאנו לעיל. אבל כבר ראינו שאדרבה, הר"י שמלקיש הסתפק אם יש לראות בתנאי זה תנאי גמור, והוא אף נטה לראות בתנאים אלו שופרא דשטרא.

[2] וכך בהחלטה שנתן בתיק 349233-21-1 שנדון בבית הדין הגדול באדר תשנ"ז.

[3] ועיין עוד במאמרי בתחומין יח "מנהג המדינה ביחסי עובד ומעביד" פרק ו', ביחס לדיני עובד ומעביד מסויימים שניתן להחיל עליהם דיני דינא דמלכותא משום שהם נועדו לתקנת בני המדינה.

[4] באשר לחוקי פשיטת רגל יש מהפוסקים שקבלו אותם כמנהג, שמבטל הלכה. כך כתב בשו"ת נדיב-לב חו"מ סי' יב. ועיין שם סי' יג תשובת אחיו ר' אליהו חזן, ובשו"ת דברי-יוסף (אירגאס) סי' כא. רבים מהפוסקים קבלו הסדר נושים במקרה של פשיטת רגל מכח מנהג המקום, לאחר שנהג בין גויי המקום ונעשה כמנהג הסוחרים. כך כתב בשו"ת מהרש"ק ח"ב סי' קיח וח"ג סי' ח, וכן הובא בשו"ת פליטת בית יהודה סי' כא-כב, שו"ת תורת-חסד סי' רכה, שו"ת משאת-משה סי' סב, שו"ת סם- חיים סי' לג, ברכי-יוסף חו"מ יב,יד, שו"ת חקרי-לב ח"א חו"מ סי' סה, ושו"ת אהל-יצחק חו"מ סי' לג. בשו"ת בית-ישראל (סי' קעב) הביא ה"ר יא"א לנדא את דברי המהרש"ק וברכי-יוסף הנ"ל, שאין חוקי מדינה אלו סותרים דיני תורה, כיון שזהו מנהג הסוחרים, והמלוים מלוים את כספם על סמך דין מלכות זה.

לאחר העיון בדברי הפוסקים, לא ברורים לי דברי בעל חלקת-יעקב, שבספרי הרבנים הגדולים מימי הביניים פסקו כחוקי פשיטת הרגל מפני אימת המלכות והעריצים בימים ההם. הלא פסיקה זו הינה מחמת מנהג סוחרים שנוצר במדינה ומכח דינא דמלכותא, ומושתת היא על יסודות ההלכה ומשפטי התורה.

[5] מאידך גיסא, נראה שבני הזוג רשאים לקבל עליהם את ביה"ד כבורר על פי שיקול דעתו הרחבה, ואז רשאי ביה"ד לצרף את הלכת השיתוף או את חוק יחסי ממון בין בני זוג במערכת שיקוליו – אולם לא ככפוף אליהם, אלא כמצטרפים לבניית שיקול הדעת והכרעת פסק הבורר.

[6] אשר לאי האיזון בחובו היתר שעל הבעל – מזונות וכתובה – ואשר כתוצאה מכך, יהיה החלק נטו שישאר לבעל לאחר חלוקת ברוטו שווה של נכסי המשפחה, פחות מחלקה של האשה – על מדוכה זו יושבת בתקופת כתיבת תגובה זו ועדה בראשות שופט בית המשפט העליון.

[7] הערת הר"ש דייכובסקי: בשו"ע לא פסק כרא"ש, אלא כבעל התרומות, כמוש"כ באר-הגולה בס"ק ח. הרא"ש מיקל יותר מאשר בעה"ת, ולפיו כש"יש למלוה זכות [בהתדיינות לפני הערכאות]… דהקנין חל על נכסיו שנשתעבדו, לא על אותו זכות שקיבל עליו לדון לפני דייני העכו"ם, ודייני ישראל ידונו זכות בזה" (לשון הסמ"ע ס"ק יא). אך בעה"ת חולק, ויש בדבריו שתי נוסחאות:

א. לפי הנוסח שבטור: מועילים הקנין וההתנאה לדון בפני גויים.

ב. לפי הב"י אליבא דהתומים: הקנין וההתנאה אינם מועילים.

בדעת השו"ע, שכאמור, פוסק כבעל התרומות, נחלקו הדעות:

א. לפי הסמ"ע ונתיבות-המשפט: השו"ע פסק כטור, וניתן להתנות לדון בדיני הגויים.

ב. לפי התומים, לא מועיל התנאי.

הלכה למעשה נוהגים לפסוק כסמ"ע וכנתה"מ נגד התומים, והתנאי וההקנאה מועילים. כך הוא המצב בהסכמי קדם-נישואין.