עלה במוחי הרעיון המבריק לחצות את המאמר לשני חלקים. אז הנה הניסיון:
בס"ד*:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />
מהי 'גזירת הכתוב'?
(מתוך עיון בדין עדים זוממים)
א. הקדמה כללית
מבוא
המושג 'גזירת הכתוב' מופיע כבר בספרות חז"ל, ועושים בו שימוש עד ימינו אלה. ישנן גישות שונות ביחס אליו, ובעיקר ביחס למינונים בהם הוא מופיע בהלכה. במאמר זה נעסוק באפיונה של 'גזירת הכתוב' לסוגיה, ובדרכי הטיפול בהם. במובנים מסויימים, אנו נעסוק בשאלה כיצד מטפלים בעניינים לא מובנים.
נקודת המוצא: שתי גישות עקרוניות לטעמי המצוות וההלכות
נקודת המוצא לעניין זה מצויה ברמב"ם במורה הנבוכים ח"ג פרק לא, שכותב כך:
יש מבני אדם אנשים שיכבד עליהם נתינת סבה למצוה מן המצות, והטוב אצלם שלא יושכל למצוה ולאזהרה ענין כלל, ואשר יביאם אל זה הוא חלי שימצאוהו בנפשם לא יוכלו להגות בו ולא ידעו לומר אותו, והוא, שהם יחשבו שאם יהיו אלו התורות מועילות בזה המציאות ומפני כך נצטוינו בהם, יהיו כאלו באו ממחשבות והשתכלות בעל שכל, אמנם כאשר יהיה דבר שלא יושכל לו ענין כלל ולא יביא לתועלת, יהיה בלא ספק מאת השם כי לא יביא מחשבת אדם לדבר מזה, כאילו אלו חלושי הדעת היה האדם אצלם יותר שלם מעושהו, כי האדם הוא אשר יאמר ויעשה מה שמביא לתכלית אחת, והשם לא יעשה כן אבל יצונו לעשות מה שלא יועילנו עשותו ויזהירנו מעשות מה שלא יזיקנו עשותו, חלילה לו חלילה, אבל הענין בהפך זה, והכונה כלה להועילנהו כמו שביארנו מאמרו לטוב לנו כל הימים לחיותנו כהיום הזה, ואמר אשר ישמעון את כל החקים האלה ואמרו רק עם חכם ונבון הגוי הגדול הזה, כבר באר שאפילו החוקים כלם יורו אל כל הגוים שהם בחכמה ובתבונה, ואם יהיה ענין שלא יודע לו סבה ולא יביא תועלת ולא ידחה נזק, למה יאמר במאמינו או בעושהו שהוא חכם ונבון וגדול המעלה ויפלאו מזה האומות, אבל הענין כמו שזכרנו בלא ספק, והוא שכל מצוה מאלו התרי"ג מצות, היא, אם לנתינת דעת אמתי, או להסיר דעת רע, או לנתינת סדר ישר, או להסיר עול, או להתלמד במדות טובות, או להזהיר ממדות רעות, הכל נתלה בשלשה דברים, בדעות, ובמדות, ובמעשה ההנהגה המדינית, ואשר חייב שלא נמנה המאמרים, כי המאמרים אשר זרזה התורה לאומרם או הזהיר מהם, מהם מה שהוא מכלל המעשים המדינים, ומהם ללמד דעת אמתי, ומהן ללמד מדות, ומפני זה הספיק לנו אלו השלשה ענינים בנתינת סבה בכל מצוה מן המצות:
כפי שעולה מדברי הרמב"ם, יש שירצו לראות בכל דיני התורה גזירות הכתוב, כלומר דברים שהם ללא טעם, או שטעמם נשגב מבינתנו. בעיניהם זוהי תפארתו של נותן התורה, שגבהו דרכיו מדרכינו. לעומתם, יש שישאפו דווקא להעמיד את כל דיני התורה, עד כמה שאפשר, על אדני השכל והיושר האנושי. ולדעת אלו דווקא בזה טמונה תפארתו של נותן התורה, שמשפטיו צדיקים וישרים. הרמב"ם גורס שלכל המצוות יש טעמים טובים, או מבחינת הדעות, או המידות, או ההנהגה החברתית-מדינית.
לשתי הגישות המתוארות אצל הרמב"ם ישנן השלכות נוספות, אשר יכולות לגעת בעצם המשמעות של המושג 'גזירת הכתוב'. יש שיאמרו כי 'גזירת הכתוב' היא בהכרח הלכתא בלא טעמא (או שאין טעם כלל, או שהטעם אינו יכול להיות מושג על ידינו). אלו שייכים כנראה לאסכולה הראשונה. לעומתם, חברי האסכולה השנייה יכולים לטעון שאמנם ישנן גזירות הכתוב, אך גם להן ישנם טעמים, ואנחנו אפילו יכולים להבין אותם. אם כן, מה הצורך בכתיבת ההלכה הזו בפסוק? מסתבר כי הצורך נובע מכך שהסברא כשלעצמה לא היתה מספיקה כדי לקבע את ההלכה (או בגלל שהיא לא הכרחית, או בגלל שהרף הכמותי אינו חד משמעי, או שיש סברות מנוגדות, וכדו').
עד ימינו ניטשת המחלוקת בשאלה כיצד, ועד כמה, יש להתייחס לגזירות הכתוב. יש הרואים בקיומן עדות לגבהותן של דרכי הבורא ורואים את כל דיני התורה ככאלה, ויש השואפים למעט את מספרן ככל האפשר, ולהפוך אותן למובנות יותר. מחלוקת זו באה לידי ביטוי בצורת הלימוד, ואף בהתייחסות לעבודת ה' בכלל.
במאמר זה לא נעסוק באידיאולוגיה האופפת את השימושים השונים במונח 'גזירת הכתוב', אלא במשמעותו של המונח הזה כשלעצמו, כלומר ברובד השני שתואר לעיל. אנו לא נעשה זאת מתוך בחינה אידיאולוגית-מחשבתית, אלא מתוך זווית אמפירית. נפתח בבחינה של כמה היבטים בסוגיא החמורה של עדים זוממים, ומתוך הדיון הזה נרחיב את נקודת המבט אל עבר המושג 'גזירת הכתוב' בכלל. מכאן ניתן יהיה לחזור ולחשוב על האידיאולוגיות שמונחות בבסיס התפיסות השונות, דבר שלא נאריך בו כאן.
נציין כי בהמשך לדברים שנציג כאן נדרשת עוד בחינה אמפירית דקדקנית של הופעותיו של המונח הזה, בספרות חז"ל ובמפרשים לדורותיהם. לאחר מכן ניתן יהיה אולי לגבש ביתר חדות גם את תפיסת העולם האידיאולוגית, הן ביחס למשמעות הנכונה של המושג הזה, והן ביחס למינונים הראויים של השימוש בו.
ב. האם הזמה היא 'גזירת הכתוב'
הכחשה והזמה
כידוע, יש בתורה שני סוגי התנגשות בין כתות עדים: הכחשה – בה שתי הכתות מעידות עדויות הפוכות על אירוע כלשהו. הזמה – בה כת אחת מעידה על אירוע מסויים, וכת אחרת מעידה שהראשונה כלל לא היתה במקום האירוע.
וזו לשון הפסוקים (דברים יט, טז-כא):
כִּי יָקוּם עֵד חָמָס בְּאִישׁ לַעֲנוֹת בּוֹ סָרָה: וְעָמְדוּ שְׁנֵי הָאֲנָשִׁים אֲשֶׁר לָהֶם הָרִיב לִפְנֵי יְקֹוָק לִפְנֵי הַכֹּהֲנִים וְהַשֹּׁפְטִים אֲשֶׁר יִהְיוּ בַּיָּמִים הָהֵם: וְדָרְשׁוּ הַשֹּׁפְטִים הֵיטֵב וְהִנֵּה עֵד שֶׁקֶר הָעֵד שֶׁקֶר עָנָה בְאָחִיו: וַעֲשִׂיתֶם לוֹ כַּאֲשֶׁר זָמַם לַעֲשׂוֹת לְאָחִיו וּבִעַרְתָּ הָרָע מִקִּרְבֶּךָ: וְהַנִּשְׁאָרִים יִשְׁמְעוּ וְיִרָאוּ וְלֹא יֹסִפוּ לַעֲשׂוֹת עוֹד כַּדָּבָר הָרָע הַזֶּה בְּקִרְבֶּךָ: וְלֹא תָחוֹס עֵינֶךָ נֶפֶשׁ בְּנֶפֶשׁ עַיִן בְּעַיִן שֵׁן בְּשֵׁן יָד בְּיָד רֶגֶל בְּרָגֶל:
התורה עוסקת במצב בו נמצאו עדים שקרנים בבי"ד. במצב כזה בית הדין מצווה לעשות לעדים השקרנים בדיוק כפי שהם עצמם זממו לעשות לבעל הדין: אם הם זממו לחייבו ממון הם עצמם ישלמו ממון. אם הם זממו להלקותו, או להרוג אותו, הם עצמם ייענשו באותה צורה עצמה.
הבעיה שמתעוררת כאן היא שלכאורה כת של שני עדים לעולם אינה יכולה להימצא שקרנית. אם תופיע כת אחרת של עדים נגדם, תהיה כאן הכחשה של תרי ותרי. גם אם הכת השנייה יהיו מאה עדים, מקובלנו להלכה שכוחם שקול, שהרי 'תרי כמאה'.
במצב של הכחשה ברור שלא ניתן להחליט באופן ברור מיהם השקרנים, ולכן לכל היותר אנחנו יכולים לפסול את שתי הכתות לעדות (זוהי מחלוקת ר' הונא ור' חסדא בב"ב לא ע"ב ומקבילות). בכל אופן, אין כל אפשרות להעניש את אחת הכתות, ובודאי לא את שתיהן, כשקרנים. לדעת ר' הונא אנחנו אפילו מעמידים את שתי הכתות על חזקת כשרות שהיתה להן, ומאפשרים לכל אחת משתי הכתות להעיד בדינים עתידיים.
אם כן, כיצד והיכן, אם בכלל, ניתן ליישם את הדין של עדים זוממים? האם ייתכן מצב בו אנו מוצאים עדים שהם שקרנים בוודאות, כך שניתן יהיה להעניש אותם בדין 'כאשר זמם'?
המשנה בבבלי מכות ה ע"א עוסקת בשאלה זו:
אין העדים נעשים זוממין עד שיזימו את עצמן. כיצד? אמרו: מעידין אנו באיש פלוני שהרג את הנפש, אמרו להם: היאך אתם מעידין? שהרי נהרג זה או ההורג זה היה עמנו אותו היום במקום פלוני - אין אלו זוממין; אבל אמרו להם: היאך אתם מעידין? שהרי אתם הייתם עמנו אותו היום במקום פלוני - הרי אלו זוממין ונהרגין על פיהם.
המשנה מחלקת בין הזמה להכחשה. כאשר יש עימות על נושא העדות זהו מצב שלל הכחשה. אך כאשר הכת השנייה מעידה על הכת הראשונה ואומרת שהיא כלל לא יכולה היתה לראות את האירועים אז זו אינה הכחשה של תרי ותרי אלא הזמה. במצב כזה הכת השנייה נאמנת והראשונה נקבעת כשקרנית.
הגמרא שם מביאה מקור להבחנה הזו בין שני סוגי ההתנגשות מן הפסוקים שלמעלה:
גמ'. מנא הני מילי? אמר רב אדא, דאמר קרא: +דברים י"ט+ והנה עד שקר העד שקר ענה, עד שתשקר גופה של עדות. דבי ר' ישמעאל תנא +דברים י"ט+ לענות בו סרה, עד שתסרה גופה של עדות.
האם דין עדים זוממים הוא 'גזירת הכתוב'?
בסוגיית סנהדרין כז ע"א מבואר שעדים זוממים גם נפסלים לעדות כרשעים. ונחלקו שם אביי ורבא האם עדים זוממים נפסלים לעדות משעת העדות שלהם או משעת ההזמה. לפי אביי הם נפסלים לעדות משעה שהעידו, שכן כעת הוברר שכבר אז הם היו רשעים. לעומת זאת, לפי רבא הם נפסלים משעת ההזמה. הגמרא מביאה שני הסברים בדעת רבא (שהיא המחודשת): 1. עדים זוממים חידוש הוא, ואין לך בו אלא משעת חידושו. 2. משום פסידא דלקוחות (שלא ידעו על פסלותם וייקחו אותם כעדים). בדין זה נפסקה הלכה כאביי, ולכן עדים זוממים נפסלים למפרע, כלומר משעה שהעידו.
לכאורה מחלוקת אביי ורבא היא בשאלה האם פסול עדים זוממים הוא חידוש או לא. לפי אביי נראה שהוא אינו חידוש אלא דין פשוט. אמנם לפי רבא נראה שהדבר תלוי בשתי הלשונות הנ"ל המובאות בגמרא בביאור שיטתו.
מהו החידוש שקיים בדין עדים זוממים? ברור שאין הכוונה לחידוש המיוחד לגבי העונש שלהם. זהו חידוש לכל הדעות, אך הוא לא נושא הסוגיא. הסוגיא הזו עוסקת בפסול שלהם לעדות, ועל כך טוען רבא לפי הלישנא קמא שזהו חידוש. הנימוק שמובא לכך הוא הבא:
עד זומם חידוש הוא: מאי חזית דסמכת אהני? סמוך אהני!
כלומר החידוש הוא שזו אינה הכחשה של תרי ותרי, אלא שהאחרונים נאמנים יותר מן הראשונים. וברש"י שם קושר את המושג 'חידוש' עם המושג 'גזירת הכתוב':
חידוש הוא - שנפסלין שנים בשביל שנים שאומרים עמנו הייתם, דמאי חזית דסמכת אהני, סמוך אהני - אלא גזירת הכתוב הוא, הלכך אין לך בו אלא משעת חידוש ואילך, משעה שהוזם.
כל זה הוא דעת רבא (בלישנא קמא). להלכה אנחנו פוסקים כאביי, ולשיטתו לכאורה אין כל חידוש בדין זה.
ובאמת מצאנו בראשונים בכמה מקומות סברא שמסבירה את דין עדים זוממים, ומדוע הזמה שונה מהכחשה. הראשון שהעלה כיוון כזה היה הרמב"ן, בפירושו לפסוקים דלעיל, וז"ל (דברים יט, יח):
ודרשו השפטים היטב והנה עד שקר העד - לא פירש הכתוב איך יודע שהוא עד שקר, כי בהיות הענין בשני עדים שמעידין על הדבר, אפילו יבואו מאה ויכחישו אותם לא יתברר ששקר ענו. ולא נוכל לומר שבא הרוג ברגליו, כי לא יאמר בזה ודרשו השופטים היטב. ועל כן באה הקבלה הנאמנת, ופירשה כי ההזמה תהיה כשיאמרו והלא ביום פלוני עמנו הייתם (מכות ה א). והטעם, מפני שהעדות הזו היא על גופם של עדים, והם אינם נאמנים על עצמם לומר לא עשינו כך, שהרי יכולים הללו לומר עליהם שהרגו את הנפש או שחללו את השבת:
הרמב"ן מסביר את ההבדל בין הכחשה והזמה בכך שבהזמה הכת השנייה מעידה על גופה של הכת הראשונה, ואילו הכת הראשונה מעידה על עצמה. מצב כזה הוא כמו מצב שבו הכת השנייה פוסלת את הכת הראשונה בגזלנות, ובזה לכל הדעות הכת השנייה נאמנת (כמפורש בסוגיית סנהדרין כז ע"א, ושם מבואר כי בזה אין חידוש אף לשיטת רבא), שכן הכת הראשונה אינה נאמנת להעיד על עצמה שהרי הם בע"ד.
וכן הוא בטור, חו"מ סי' לח:
ומה יש בין הכחשה להזמה הכחשה אינה בגוף העדים אלא שמכחישין אותן שאלו אומרים פלוני לוה מפלוני ואלו אומרים יודעין אנו שלא לוה כי היינו אצלו כל היום וראינו שלא לוה והזמה בגוף העדים שאומר באותו שעה שאתם אומרים שלוה הייתם עמנו: ומפני זה האחרונים נאמנין כיון שמעידין על גופן של העדים והוי כאלו העידו עליהן שהרגו הנפש או שחללו שבת והן אינן נאמנין על עצמן לומר לא עשינו כך וכך: ואפי' היו הראשונים ק' נאמנין אלו עליהן להורגם בין אם העידו המאה בבת אחת בין אם העידו בזה אחר זה שנים אחר שנים ואלו המזימין הזימו כל כת וכת בזה אחר זה:
גם החינוך במצווה תקכד הביא בשם אחד מן החכמים את הטעם הזה בתור 'קצת סברא בדבר'.
אמנם הרמב"ם בהל' עדות פי"ח ה"ג, כותב כך:
וזו שהאמינה תורה עדות האחרונים על העדים הראשונים גזירת הכתוב הוא, אפילו היו העדים הראשונים מאה ובאו שנים והזימום ואמרו להם אנו מעידים שאתם המאה כולכם עמנו הייתם ביום פלוני במקום פלוני הרי אלו נענשין על פיהם, שהשנים כמאה ומאה כשנים, וכן בשתי כיתי עדים המכחישות זו את זו אין הולכין אחר הרוב אלא דוחין את שתיהן.
אם כן, לשיטת הרמב"ם נראה שגם אביי מסכים עם רבא שנאמנות הכת השנייה היא גזירת הכתוב, ואינה נובעת מסברא. המחלוקת היא רק האם כתוצאה מכך הפסול צריך לחול רק מכאן ולהבא (משעת ההזמה, כרבא) או גם למפרע (כדעת אביי).
הלחם משנה על הלכה זו ברמב"ם מביא את מחלוקת הרמב"ם והטור, ומסביר שהם הולכים לשיטותיהם, בעניין התנגשות שיש בה הזמה עם הכחשה ביחד, ע"ש. ישנן עוד ראיות שהרמב"ם והטור לשיטותיהם (ראה, לדוגמא, ברמב"ם שם פי"ח ה"ה, ובשיעורי ר' שמואל מכות סי' רכט), ואכ"מ.
הערת האחרונים
כמה אחרונים (ראה לדוגמא בשיעורי ר' שמואל רוזובסקי למסכת מכות סי' רכט, וחלק העניינים שם סי' ג, ובזכרון שמואל סי' מ) העירו שהטעם של הרמב"ן והטור הוא קשה מאד. כל עוד העדות של עדי הכת הראשונה אינה עוסקת בהם עצמם, העובדה שיש לה השלכות לגביהם אינה הופכת אותם לבע"ד. הרי אם עדות על כך שהם היו במקום כלשהו היתה נחשבת כעדות של בע"ד, אז בכל עדות בעולם עלינו לפסול את העדים, שכן בתוך דבריהם תמיד חבויה גם האמירה שהם עצמם נכחו באותו מקום. פסילה זו כלל אינה זוקקת כת שנייה של עדים שתזים את הכת הראשונה. עצם העדות צריכה להיפסל מדין עדות של בע"ד.
על כן כתב ר' שמואל רוזובסקי שברור שאין כוונת הרמב"ן והטור לומר שיש כאן סברא של ממש. ברור שלכו"ע זוהי גזיה"כ ואין בה סברא, וכולי עלמא לא פליגי. כוונתם של ראשונים אלו היתה רק לומר שלאחר שהכתוב חידש שהכת השנייה נאמנת, גדר הדברים הוא שעדות הראשונים נחשבת כמו עדות של נוגעים בדבר, ולכן היא נפסלת.
ובאמת ניתן לראות בדברי הרמב"ן בפסוק שאחרי זה (דברים יט, יט) שהוא רואה את דין עדים זוממים כ'גזירת השליט':
כאשר זמם - ולא כאשר עשה, מכאן אמרו הרגו אין נהרגין, לשון רש"י מדברי רבותינו (מכות ה ב). והטעם בזה, בעבור כי משפט העדים המוזמין בגזרת השליט, שהם שנים ושנים, והנה כאשר יבואו שנים ויעידו על ראובן שהרג את הנפש ויבואו שנים אחרים ויזימו אותם מעדותם צוה הכתוב שיהרגו, כי בזכותו של ראובן שהיה נקי וצדיק בא המעשה הזה אילו היה רשע בן מות לא הצילו השם מיד ב"ד, כאשר אמר (שמות כג ז) כי לא אצדיק רשע. אבל אם נהרג ראובן, נחשוב שהיה אמת כל אשר העידו עליו הראשונים, כי הוא בעונו מת ואילו היה צדיק לא יעזבנו ה' בידם, כמו שאמר הכתוב (תהלים לז לג) ה' לא יעזבנו בידו ולא ירשיענו בהשפטו. ועוד שלא יתן ה' השופטים הצדיקים העומדים לפניו לשפוך דם נקי, כי המשפט לאלהים הוא ובקרב אלהים ישפוט. והנה כל זה מעלה גדולה בשופטי ישראל, וההבטחה שהקב"ה מסכים על ידם ועמהם בדבר המשפט. וזה טעם ועמדו שני האנשים אשר להם הריב לפני ה' (פסוק יז), כי לפני ה' הם עומדים בבואם לפני הכהנים והשופטים, והוא ינחם בדרך אמת, וכבר הזכרתי מזה בסדר ואלה המשפטים (שמות כא ו):
הרמב"ן גם ממשיך ומסביר את דין עדים זוממים ברובד המטפיסי, וממשיך לבאר לאור זאת גם את הדין של 'הרגו אין נהרגים' (או 'כאשר זמם ולא כאשר עשה'). שוב נראה שאין לו הסבר בסברא לנאמנות העדים השניים.
כיצד זה מתיישב עם ההסבר שהוא עצמו נותן בפירושו לפסוק הקודם? לפי ר' שמואל רוזובסקי הן הן הדברים: הדין הוא 'גזירת הכתוב', והגדר הוא כמו דחיית נאמנות הראשונים כאילו היו נוגעים בדבר.
האמנם אין סברא?
טענתו של ר' שמואל רוזובסקי אינה נראית הכרחית. אמנם נכון שבכל עדות חבויה גם הטענה שהם נכחו במקום האירוע, אך ברור שלגבי זה הם אינם נוגעים בעדותם. כל עוד הנושא הוא האירוע עצמו, העובדה שעד כלשהו מדבר על עצמו אינה מעלה ואינה מורידה. אך כשבאה הכת השנייה להזים אותם, אותה עדות עצמה של הראשונים מקבלת משמעות שונה. כעת נושא הדיון אינו רק האירוע עצמו, אלא גם כשרות העדים הראשונים. במצב כזה לא ניתן לקבל את העדות של הראשונים על עצמם. ניתן גם להתייחס לכך כסוג של פלגינן נאמנות: הם נאמנים לומר שהיו באותו מקום לעניין העדות על האירוע, אך לא נאמנים לומר זאת לעניין התנגדות לעדות על הזמתם. מסיבה זו אנו אומרים שאם יש עדים רגילים שמעידים ברור שלא נפסול אותם כבעלי דבר בגלל שהם מעידים על עצמם שהיו באותו מקום. אך כשבאה כת אחרת להזימם, אז נושא הדיון משתנה, וכעת הם עצמם מהווים חלק מנושא הדיון. במקרה כזה, ורק בו, עדותם הופכת להיות עדות של בע"ד.
מעבר לכך ניתן להעלות סברות נוספות לנאמנות של הכת השנייה. לדוגמא, הפנ"י במכות ה ע"א מביא סברא להאמין לכת השנייה מפני שאם היו רוצים להציל את הנדון בשקר היה עליהם לפסול את הראשונים בגזלנות או לפחות להכחיש אותם.
אמנם הראשונים לא הביאו את הסברא הזו, אבל בהחלט ייתכן שהיא מצטרפת לדבריהם. בגלל הנאמנות הזו של הכת השנייה, נשוא הדיון הופך להיות כשרותה של הכת הראשונה, ולכן שני עדיה הופכים להיות בעלי דבר שמעידים על עצמם.
מעבר לכך, ישנה סברא נוספת שמביא הרמב"ן עצמו (ראה בקטע שמובא בסעיף הקודם), שהיא סברא מטפיסית יותר (לא לגמרי ברור מה היחס בין שתי הסברות הללו בדעת הרמב"ן).
גם בדרשות הר"ן, בדרוש האחד-עשר (עמ' קצז במהדורת פלדמן. דבריו הוזכרו גם באברבנאל דברים יט, יד, שהביא גם הוא עוד טעמים לנאמנות האחרונים), מביא סברא לגבי דין עדים זוממים. הוא כותב שהעדים הראשונים סמכו על כך שאף אחד לא ראה אותם, ולכן נאמנותם נמוכה. לעומת זאת, המזימים צריכים לחשוש שאם הם משקרים מישהו יראה שהם לא היו באותו מקום שהם אומרים, או שהכת הראשונה לא היתה עימהם שם, שהרי עדי הכת הראשונה עצמם יטרחו להוכיח זאת. לכן יש לאחרונים נאמנות רבה יותר, ע"ש.
ג. לעצם הבעייתיות
האם ייתכן להרוג בגלל גזירת הכתוב?
התמונה המצטיירת עד כאן, לפחות לפי ר' שמואל רוזובסקי, היא שמעיקר הדין הזמה נחשבת כמו הכחשה של תרי ותרי. מבחינת הסברא, לגבי שתי הכתות יש ספק האם במציאות האמיתית הן דוברות אמת או לא, ממש כמו בהכחשה. אך יש גזיה"כ שעל אף כל זאת, הכת השנייה תהיה נאמנת והראשונה תיחשב כבע"ד שמעידים על עצמם ולכן הם לא יהיו נאמנים.
במצב של הזמה בעדות נפשות אנו אף נהרוג את העדים הזוממים מפאת זממתם להרוג בשקר את הנדון החף מפשע. אך כל זה מתרחש כאשר במציאות האמיתית כלל וכלל לא הכרחי שהנדון הוא אכן חף מפשע ושהם אכן שקרנים. האם ייתכן שניקח אנשים שבמציאות דיברו אמת, נחליט לגביהם שהם שקרנים מגזיה"כ, ונהרוג אותם בעוון זה?
ההיבט המוסרי
ניתן למקד את השאלה בהיבט המוסרי. האם התורה מחייבת אותנו להרוג אנשים שלא עשו דבר, רק מכוח גזירת הכתוב?
יש לזכור שעדים זוממים לא צריכים התראה (ראה מכות ד ע"ב). שניהם באים בתמימות להעיד אמת, וההלכה מחייבת אותם לבוא ולהעיד אם יש מידע רלוונטי שמצוי ברשותם. אותם שני עדים באים ומעידים, ופתאום לאחר ההזמה שמבחינת המציאות לא מוכיחה שום שקר אמיתי שלהם (שהרי מצבם האמיתי מסברא הוא כשל תרי ותרי), אנו הורגים אותם. כל זאת ללא כל התראה וללא כל אשמה מוכחת.
ומזווית אחרת: מה היה על העדים הללו לעשות כדי לא להיות עבריינים? הרי היתה עליהם חובה לבוא ולהעיד את מה שהם יודעים. לאחר ההזמה אנחנו עדיין מחזיקים אותם כדוברי אמת, לפחות מספק. ובכל זאת התורה גוזרת להרוג אותם.
ניתן היה להשוות זאת למחללי שבת. לכאורה גם שם יש גזיה"כ של התורה להרוג אנשים שלא עשו מאומה מבחינת הסברא האנושית הרגילה. אם כן, במה שונה הגזיה"כ שלנו מגזיה"כ אחרות שנוגעות לנפשות? מדוע אנחנו מניחים כאן שהוראה כזו של התורה תהיה בעייתית מאד מבחינה מוסרית? האם אנו תמיד מחפשים טעמים למצוות? ישנן מצוות רבות שטעמיהן לא ידועים, ובכלל, הרי להלכה מקובלנו שלא דורשים טעמא דקרא.
התשובה היא ששני המצבים שונים בתכלית זה מזה. בחילול שבת האדם יודע שהתורה אוסרת זאת ואף מענישה על כך בעונש סקילה, גם אם הטעם אינו ידוע (ולהלכה הוא גם אינו חשוב). ללא הידיעה הזו אנו לא מענישים אותו. הוא עובר תהליך של התראה, הן על העבירה והן על העונש, ואם התהליך מסתיים אנו אכן סוקלים אותו. לעומת זאת, במקרה שלנו הרי אותם עדים באו בתמימות להעיד. הם העידו אמת. אף עבירה לא נעשתה על ידם, והתורה לא הזהירה אותם מפני מה שהם עושים (שהרי הם באמת לא עשו מאומה). אף אחד לא התרה בהם, לא על העבירה ולא על העונש. ובכל זאת הורגים אותם, סתם כך.
התמונה של עדים זוממים כגזירת הכתוב היא קפקאית לגמרי: התורה קובעת על אנשים דוברי אמת שהם שקרנים. ולאחר מכן היא דנה אותם למיתה עקב שקרנותם. ובשום שלב של התהליך הקפקאי הזה אין להם מה לעשות בכדי להתגונן או להימנע מן העונש הזה.
שתי דוגמאות לענישה 'מכנית' (ללא אשמה)
בעל החינוך כותב במצווה סט (האיסור לקלל דיינים וברכת השם), וז"ל:
שלא לקלל הדיינים, שנאמר [שמות כ"ב, כ"ז] אלהים לא תקלל, ופירושו לדיינים כמו [שם כ"ב, ח'] אשר ירשיעון אלהים. והוציאן הכתוב בלשון אלהים כדי שיהא נכלל עם הלאו הזה לאו אחר, והוא לאו דברכת השם יתברך, כמו שאמרו זכרונם לברכה במכילתא ובספרי אזהרה לברכת השם מדכתיב אלהים לא תקלל, ומה שכתוב במקום אחר [ויקרא כ"ד, ט"ז] ונוקב שם ה' מות יומת, זהו העונש, אבל האזהרה היא מכאן, כי לא יספיק לנו הזכרת העונש במצוה מבלי אזהרה. וזהו שיאמרו רבותינו ז"ל תמיד עונש שמענו אזהרה מנין, והענין הוא מפני שאם לא תבוא לנו בדבר מניעת האל, אלא שיאמר עושה דבר פלוני יענש בכך, היה במשמע שיהיה רשות ביד כל הרוצה לקבל העונש ולא יחוש לצערו לעבור על המצוה ולא יבוא בזה כנגד חפץ השם יתברך ומצותו, ויחזור דבר המצוה כעין מקח וממכר, כלומר הרוצה לעשות דבר פלוני יתן כך וכך ויעשהו או יתן שכמו לסבול כך ויעשהו, ואין הכוונה על המצוות בכך, אלא שהאל לטובתנו מנענו בדברים והודיענו במקצתן העונש המגיע לנו מיד מלבד העברת רצונו שהיא קשה מן הכל. וזהו אמרם ז"ל בכל מקום לא ענש אלא אם כן הזהיר, כלומר לא יודיע האל העונש הבא עלינו על העברת המצוה אלא אם כן הודיענו תחילה שרצונו הוא שלא נעשה אותו הדבר שהעונש בא עליו.
החינוך מסביר מדוע בנוסף לעונש נדרש גם פסוק אזהרה בתורה שאוסר את המעשה. אילו היה מופיע רק העונש היינו מעלים על דעתנו שהעונש הזה אינו מהווה תגובה על כך שעשינו פעולה נגד רצון ה' אלא סוג של תגובה מכנית. עונש ללא חטא. ישנה כעין התנייה שמי שיעשה מעשה כלשהו יקבל עונש כתגובה, אך אי כאן הליך של שיפוט והרתעה אלא כעין חוק טבע (בבחינת 'חוק פעולה ותגובה').
בעל המנחת חינוך במצווה תקטז סק"ד מציע להסביר לאור היסוד הזה את בריחתו של יונה הנביא מאת ה'. לכאורה הוא עבר על איסור כובש נבואתו. ומסביר המנ"ח שבאיסור זה יש עונש אך אין אזהרה (וכבר העירו שם בהערות במהדורת מכון ירושלים, שטעה בזה), ולכן יונה החליט לעבור עליו ולשאת בעונש. הוא לא פעל נגד רצון ה', והעונש היה תוצאה של ההתנייה. בסופו של דבר המנ"ח דוחה את האפשרות הזו, וכותב שח"ו לומר שיונה היה בגדר כובש נבואתו.
דוגמא נוספת מצינו בסוגיית תמורה ג ע"ב, שם הגמרא מעלה אפשרות שאדם יהיה חייב על פי ההלכה להישבע שבועת אמת, ובכל זאת הוא ילקה על זה (וראה שם בפירוש ר' גרשום על הדף, והשווה לפירוש רש"י). אמנם גם שם למסקנת הגמרא זה אינו קיים.
העולה משתי הדוגמאות הללו, ולמעשה כבר מדברי החינוך דלעיל, שאין בתורה מציאות של ענישה ללא חטא, במובן של פעולה נגד רצון ה'. אם כן, גם בנדון של עדים זוממים לא ניתן לומר שעדי הכת הראשונה נענשים בלא כל חטא שעשו, רק מגזיה"כ. זה אינו קשור לסוגיית טעמי המצוות (אותה העלינו למעלה בהקשר של חילול שבת). כאן יש המתה בלא עבירה כלל, ולא המתה על עבירה בלא טעם.
על כורחנו שהתורה מלמדת אותנו שהם באמת שיקרו, ועל כך הם נענשים. כלומר המסקנה היא שבהכרח יש סברא ביסוד הנאמנות של הכת המזימה.
ההיבט המשפטי-הלכתי
עד כאן עסקנו בהיבט המוסרי. אולם ההיבט הבעייתי יותר הוא ההיבט המשפטי-הלכתי. מפורש בפסוקים שהעדים הזוממים נענשים על עבירת שקר שבאמצעותה רצו להפליל אדם חף מפשע. מטילים עליהם את אותו העונש שרצו לגרום לנדון. אך למעשה לפי הכיוון שמדובר כאן בגזירת הכתוב ללא סברא, אזי הם לא שיקרו והוא לא בהכרח חף מפשע. השאלה אותה אנו מעלים כאן אינה שאלה מוסרית אלא שאלה פרשנית. לפי שיטת בעלי 'גזירת הכתוב' כיצד נוכל לפרש את פסוקי המקרא?
אם התורה היתה רוצה לומר לנו להרוג אותם סתם, כמו מחללי שבת, היה עליה לומר לנו להרוג עדים שהוזמו. אבל היא אינה אומרת לנו זאת. היא אומרת לנו להרוג עדים שקרנים, ומחמת הקושי כיצד בכלל ייתכנו עדים שנמצאו שקרנים, התורה רומזת לנו שמדובר על עדים שקרנים אשר מתגלים באופן של הזמה. מדוע התורה צריכה 'לשקר' לנו ולסווג אותם כשקרנים בעוד שהם אינם כאלו? מדוע התורה לא אומרת לנו ישר להרוג אותם ללא כל נימוק? מסתבר שזה מפני שהתורה מגלה לנו שהם באמת שקרנים. אם כן, בהכרח שיש כאן סברא וזו לא סתם גזיה"כ.
בנוסח אחר נאמר זאת כך: לא מצאנו בשום מקום בתורה גזירת כתוב שהופכת מציאות, כלומר קוראת לשחור לבן. ובודאי שלא מצאנו גזירת כתוב שהופכת מציאות למשהו אחר, וקובעת הלכות על פי המציאות הוירטואלית, כלומר עוד באה ומענישה את השחור על כך שהוא לבן.
השוואה לגזיה"כ בפסול קרובים לעדות
כדוגמא לחידוד הבעייה, ניטול את פסול הקרובים. באנצי"ת ע' 'גזרת הכתוב' מביא שיש גזירות הכתוב שמורות לנו להתייחס למציאות באופן שונה: "שנחזיק הדבר כאילו כך הוא במציאות, אף על פי שמצד הסברא המציאות היא אחרת". וכותב על כך השו"ע (חו"מ סי' לג סק"י. וראה גם רמב"ם הל' עדות פי"ג הט"ו):
זה שפסלה תורה עדות הקרובים, לא מפני שהם בחזקת אוהבים זה את זה, שהרי פסולין להעיד לו בין לזכותו בין לחובתו, ואפילו משה ואהרן אינם כשרים להעיד זה לזה, אלא גזירת הכתוב הוא.
ומקורו מסוגיית ב"ב (קנט ע"א):
ומאי קושיא? דלמא גזירת מלך היא דאיהו לא מהימן ואחריני מהימני, ולאו משום דמשקר! דאי לא תימא הכי, משה ואהרן לחותנם משום דלא מהימני הוא? אלא גזירת מלך הוא שלא יעידו להם, ה"נ גזירת מלך הוא שלא יעיד על כתב ידו לחותנו!
היה מקום לתפוס את הדין הזה כמתייחס לרובד המשפטי ולא למציאות. התורה גוזרת עלינו לא לקבל את עדות הקרובים, אך היא אינה אומרת שהם שקרנים. יש איסור להשתמש בעדותם כדי לפסוק דין על קרוביהם.
אך כתבו האחרונים שהדבר אינו כן (ראה חידושי הרי"ם על חו"מ שם, באורך), שהרי בדיני ממונות אם אנחנו יודעים את המציאות אין כל צורך בעדות כדי לפסוק את הדין. על כן, אם הקרובים הם דוברי אמת והפסול הוא מגזיה"כ (כמו שאומרת הגמרא), אזי יכולנו לפסוק את הדין גם שלא על סמך עדותם. על כן כתב בעל חידושי הרי"ם שהתורה גזרה עלינו כאן להחזיקם כשקרנים, כלומר לשנות באופן מלאכותי את המציאות, ולפסוק על פי זה.
לכאורה יש כאן גזיה"כ שמשנה מציאות: הן לגבי הקרובים שהיא קובעת שהם שקרנים, והן לגבי תוכן העדות שאנחנו יודעים את המציאות ובכל זאת התורה גוזרת עלינו להתעלם ממנה.
לגבי העדים עצמם נראה כי זה אינו דומה לנדון דידן. בקרובים אנו לא מקבלים את עדותם, אך אנו לא מחילים עליהם שום דין או עונש מחמת זאת. על כן אין כאן שינוי מציאות של ממש.
אמנם לגבי תוכן עדותם נראה שיש שינוי מציאות מגזיה"כ ואף פסיקת דין על פיה: אנחנו יודעים שהיתה הלוואה, ובכל זאת אנו פוסקים פס"ד כאילו שהיא לא היתה.
אך עדיין המצב הוא שונה בתרתי:
ראשית, כאן אנחנו פוסלים עדות ממון אך לא הורגים. וגם בנפשות אנחנו לא מקבלים עדות אך לא הורגים על פי זה. אמנם היה מקום לצייר ציור שיש שני עדים שמעידים שפלוני רצח, ובאים שני קרובים ומכחישים אותם וטוענים שהוא לא רצח. במצב כזה עדות הקרובים נפסלת, ואנו הורגים את הנאשם על אף שיש לנו ספק אמיתי באשמתו. ובציור קיצוני יותר, באה כת הקרובים השנייה ומזימה את הכת הראשונה. כעת אנחנו יודעים בוודאות שהראשונים שקרנים (מתוך סברת ההזמה), ובכל זאת נוציא את הנאשם להורג על פיהם.
שנית, כאן ישנה לתורה סיבה מדוע היא רוצה לפסול עדות הקרובים ולהחזיקם כאילו היו שקרנים. סיבה זו אינה העובדה שהם שקרנים, אלא סיבה חיצונית שמחמתה התורה אינה רוצה שנסמוך על עדות קרובים (שנלמדת מהפסוק 'לא יומתו אבות על בנים' – בעדות בנים). לכן בקרובים התורה אינה אומרת לנו שהם שקרנים ולכן אין להאמין להם, אלא שעלינו להחזיק אותם כאילו היו שקרנים (מסיבה זו היא גם לא מענישה אותם). לעומת זאת, במקרה של זוממים הרי הסיבה היא שהם משקרים, שהרי אם היתה סיבה אחרת היה על התורה לומר לנו להרוג אותם מן הסיבה ההיא, ולא לחדש שקרנות יש מאין ולתלות את העונש בשקרנותם.
אם כן, גם אם הטיעון המוסרי אולי קיים גם כאן, אבל הטיעון הפרשני לא קיים. וכפי שהערנו זהו הטיעון החזק יותר.
אך נראה כי גם הטיעון המוסרי לא קיים כאן, שכן די ברור שאנו לא נהרוג את הנאשם בציורים הללו, ולו רק מחמת דין מרומה. ונראה שגם בדיני ממונות לא הכרחי מה שאומר בעל החידושי הרי"ם שאנו חייבים להתעלם מעדות הקרובים. גם שם אולי ניתן להסתלק בטענת דין מרומה.
חשוב להדגיש הבדל נוסף ומכריע בין הבעייתיות שבגזיה"כ של עדים זוממים לבין הבעייתיות של גזיה"כ של קרובים. במקרה של זוממים הפסול של הראשונים הוא עיקר חידושה של התורה. זה אינו מקרה ייחודי, אלא בעייה בעצם הדין. לדין עצמו אין כל היגיון. לעומת זאת, פסול הקרובים כשלעצמו אינו מוביל לקטסטרופות מוסריות ויש לו הגיון משלו (אם מבינים אותו אם לאו). רק לפעמים יכול להיווצר מצב חריג שבו העיקרון הקביל הזה מוליך לבעייתיות מקומית. לכן הקושי הוא פחות, שכן מערכת משפטית אינה יכולה להיות מושלמת ולכסות את כל המקרים (לכך, בין היתר, נועד דין מרומה). אך בעדים זוממים זה אינו 'באג' מקרי של המערכת, היא מעוותת מן היסוד. כאן אנו נצטרך להפעיל את דין מרומה בכל מקרה ומקרה של הזמה, ולא רק בסיטואציה ספציפית כזו או אחרת. זה אינו מצב חריג אלא המצב הנורמלי. לא ייתכן שיש מצב שהתורה מצפה מאיתנו באופו עקבי להפעיל את דין מרומה כדי שלא נהרוג חפים מפשע. בסעיף הבא נביא הדגמה להבחנה זו.
בנו של רבי שמעון בן שטח: המתה משיקולי פרוצדורה
מצאנו בש"ס דוגמא למקרה שבו באמת הרגו אדם על עוול שהוא לא ביצע, בגלל סיבה פרוצדורלית גרידא. ישנן כמה גירסאות (עם הבדלים חשובים ביניהן) למעשה זה. הבבלי סנהדרין מד ע"ב כותב כך:
תנו רבנן: מעשה באדם אחד שיצא ליהרג, אמר: אם יש בי עון זה - לא תהא מיתתי כפרה לכל עונותי, ואם אין בי עון זה - תהא מיתתי כפרה לכל עונותי, ובית דין וכל ישראל מנוקין, והעדים לא תהא להם מחילה לעולם. וכששמעו חכמים בדבר, אמרו: להחזירו - אי אפשר, שכבר נגזרה גזירה. אלא: יהרג, ויהא קולר תלוי בצואר עדים. - פשיטא! כל כמיניה? - לא צריכא, דקא הדרי בהו סהדי. - וכי הדרי בהו מאי הוי? כיון שהגיד - שוב אינו חוזר ומגיד! - לא צריכא, דאף על גב דקא יהבי טעמא למילתייהו, (כי ההוא מעשה דבעיא מיכסא).
המקרה הוא של אדם שיצא ליהרג וטען לחפותו. העדים חזרו בהם לקראת ביצוע העונש (ואפילו נתנו אמתלה לשקר בעדותם הראשונה), וחכמים לא ביטלו את גזר הדין, שכן על פי הדין עד אינו יכול לחזור בו מעדותו. חכמים החליטו להרוג אותו והקולר יהא תלוי בצוואר העדים.
ברש"י על אתר מספר שהנדון למוות היה בנו של שמעון בן שטח, ועדות השקר היתה תוצאה של המתת 80 המכשפות הידועה של שמעון בן שטח (ראה על כך גם בירושלמי חגיגה פ"ב ועוד). מקרה זה מובא גם בירושלמי סנהדרין פ"ו ה"ג ובתוספתא סנהדרין פ"ט ועוד.
לכאורה מדובר כאן בהמתת אדם שלא חטא על רקע פרוצדורלי בלבד. זאת בניגוד להנחתנו שלא ממיתים אדם שהבי"ד בטוח שהוא לא אשם בעבירה שהיא עילת העונש.
אמנם יש מהמקורות שבהם לא מפורש שהעדים חזרו בהם (ראה בתוספתא), ואז קל יותר להבין זאת. במקרה זה מדובר על חשד לפסק דין שגוי ולא וודאות. עדיין היה מקום לבטל את הפסק בגלל דין מרומה, אך בכל אופן זה אינו מנוגד חזיתית לדברינו כאן.
והנה, בבבלי, בתוספתא וברש"י הנ"ל, מבואר שחכמים החליטו שעל פי הדין הם לא יכולים לבטל את העונש, בגלל דין אין חוזר ומגיד. לעומת זאת, בירושלמי סנהדרין פ"ו ה"ג מבואר שהבי"ד רצה לחזור בו, אך בנו של שמעון בן שטח בעצמו ביקש שיבצעו את פסק הדין השגוי, וז"ל שם:
שמעון בן שטח היו ידיו חמומות אתא סיעת ליצנין אמרי הבו עיצה ניסהוד על בריה וניקטליניה אסהידו עלוי ונגמר דינו ליהרג מי נפק למיתקטלא אמרי ליה מרי שיקרין אנן בעא אבוי מחזרתיה אמר ליה אבא אם ביקשתה לבוא תשועה על ידך עשה אותי כאסקופה.
זהו מקרה סוקרטי, שהנדון למוות עצמו מבקש את ביצוע גזר הדין ומונע בעצמו את הצלתו. מדוע באמת הוא עושה זאת? נראה כי מטרתו היא הצלת שלטון ההלכה (ממש במקביל לתיאור הידוע של סוקרטס בכלא, בדיאלוג האפלטוני 'קריטון'). לאחר ששמעון בן שטח הורג 80 מכשפות, הוא רוצה להראות שאין משוא פנים בדין, ומעשהו היה בגדר תשועה. הבן מוכן להקריב את עצמו למען המטרה הזו. המסקנה מכאן היא שלמעשה מעיקר הדין אכן לא צריכים היו להמית אותו, וההמתה נעשתה לפנים משורת הדין. אם כן, שוב הדבר אינו מנוגד להנחתנו כאן.
מעניין לציין שבבבלי מכות ה ע"ב מובא שיהודה בו טבאי, בן זוגו של שמעון בן שטח (ראה אבות פ"א מ"ח, ירושלמי חגיגה פ"ב ועוד), הרג עד זומם שהוזם לבדו רק כדי להוציא מליבם של צדוקים שסברו שעד זומם נהרג רק אם בוצע גזר הדין. על כך אמר לו שמעון בן שטח שהוא שפך דם נקיים, שכן הדין הוא שהעדים אינם נענשים עד שיוזמו שניהם. הוא קיבל על עצמו לדון רק בפני שמעון בן שטח כדי שיפקח עליו שלא יטעה.
גם כאן מדובר לכאורה בהמתה של מישהו חף מפשע מסיבות צדדיות (להוציא מליבן של צדוקים). אולם חשוב לשים לב שכאן מדובר בעד שהוזם, ולכן המתתו לא בלתי מוצדקת לחלוטין. לו היה עמו עוד עד הוא ודאי היה חייב מיתה. כאן לכל הדעות אפילו אין חידוש בנאמנות הכת השנייה, שכן הם מעידים על עד אחד (כמפורש בסוגיית סנהדרין כז ע"א, שבהזמת עד אחד אין חידוש). אם כן, העונש היה מגיע לו, והוא לא מבוצע רק משיקולי גזירת הכתוב. מעבר לכך, כאן מדובר על ענישה לפנים משורת הדין (כמו במקרה הקודם לפי נוסחת הירושלמי), ולא על קביעת דין בלתי מוצדק כחלק מן ההלכה. אם כן, מקרה זה גם הוא אינו מנוגד חזיתית להנחתנו.
גם אם נאמר שכן המיתו את בנו של שמעון בן שטח ללא כל אשמה רק מסיבות פרוצדורליות (ולא רק חד-פעמית, כענישה שלא מן הדין, לאור בקשתו שלו), עדיין ישנו הבדל חשוב בין המקרה הזה לבין הנדון דידן, ויסודו הוא בסברא שהוצגה בסעיף הקודם. המקרה של בנו של שמעון בן שטח הוא מקרה חריג. הכלל הפרוצדורלי שלא מאפשר לעדים לחזור בהם מעדותם הוא בדרך כלל הגיוני וברור (שכן אפשרות זו היא פתח לכמה וכמה בעיות חמורות). אמנם לעיתים הוא יכול ליצור מצב חריג שבו יוצא להורג אדם חף מפשע. תיאורטית, ייתכן אולי מצב שבמקרה כזה חכמים יחליטו לעמוד על קיום הפרוצדורה, גם במחיר חיי אדם (אף שקשה להבין מדוע לא להסתלק מגזר הדין מכוח דין מרומה, לולא ההסבר שהיה כאן אינטרס ייחודי, כנוסחת הירושלמי). אבל לפי גישת 'גזירת הכתוב' לגבי דין עדים זוממים, הרי המקרה של עדים זוממים הוא כולו פרוצדורה שרירותית, ואין לה הצדקה בשום מצב. בעדים זוממים אנו נמית חפים מפשע בכל מקרה ומקרה, ולא רק במקרה חריג. אז מדוע לקבוע כלל פרוצדורלי שרירותי כזה? מצב כזה הוא בלתי אפשרי, כפי שראינו בסוף הסעיף הקודם.
הקושי העקרוני והקושי שבעמדת הפרשנים הנ"ל
עד כאן תיארנו קושי מהותי ביחס לגישה של גזירת הכתוב לגבי עדים זוממים. לא ייתכן שהתורה גוזרת עלינו להתייחס לעדים המוזמים כשקרנים אף שבמציאות הם אינם כאלה, ובו בזמן היא מטילה עליהם עונש מיתה בגלל שקרנותם.
אך הקושי הזה אינו צריך להטריד אותנו, שהרי כפי שראינו יש סברות שונות שמסבירות את ההיגיון שבדין הנאמנות של האחרונים. הבעייה היא בגישת האחרונים (כמו ר' שמואל רוזובסקי). הם מוצאים לנכון להעיר על כך שהסברא של הטור והרמב"ן אינה נכונה, ולכן הם טוענים שלכולי עלמא זוהי גזירת הכתוב. אך אף אחד אינו טורח לציין שדווקא עמדת הרמב"ם היא הבעייתית ביותר, שכן לדעתו יש כאן עונש מיתה על בסיס של גזירת הכתוב מנותקת מן המציאות. היה עליהם להעיר שדווקא הרמב"ם שאומר שזוהי גזיה"כ אינו סובר שאין כאן סברא. ולא שהטור והרמב"ן שאומרים שזוהי סברא חייבים לסבור כי זוהי גזיה"כ.
האחרונים הללו מתעלמים מהקושי החמור ביותר, שלא ניתן להוציא להורג עדים על שקר ומזימה כשאנו לפחות בספק שקול האם הם דוברים אמת (ולפי ר' הונא לפחות יש להעמיד את שתי הכתות בחזקת כשרות).
יתר על כן, אם אכן היתה סברא אחרת, לא זו של הטור והרמב"ן, אזי עדיין לא היה הכרח לומר שיש כאן גזיה"כ. משמע מדברי האחרונים שלשיטתם אין בכלל סברא בדין זה, ובמציאות יש כאן ממש תרי ותרי. לדעתם פסלות הראשונים והזמתם היא גזיה"כ ממש כמילתא בלא טעמא.
פתרון נוסף: ערובה אלוקית
היתה אפשרות לומר שהקב"ה ערב לכך שכאשר ייווצר מצב של עדים זוממים, תמיד הכת השנייה תהיה דוברת אמת והראשונה תהיה השקרנית. כלומר אמנם אין היגיון להניח שהראשונים שקרנים, ובמובן זה יש כאן גזירת הכתוב. אבל התורה מבטיחה לנו שבפועל הם אכן השקרנים האמיתיים. כך לא ייצא דין מעוות מתחת ידינו, ואכן אנחנו הורגים את השקרנים. זה אפילו דומה לשיקול המטפיסי שהביא הרמב"ן לעיל, שהקב"ה מסייע לדיינים להוציא את הצדק לאור ומונע מהם טעויות בדין. כעין זה מצינו גם במדרש בבבלי מכות י ע"ב, על רוצח בשגגה שגולה, שהקב"ה סובב אותם לפונדק אחד, כאשר הוא היה חייב גלות והנהרג היה חייב מיתה. כלומר ההשגחה האלוקית ערבה לכך שייצא דין אמת לאמיתו.
אך גם זה אינו פתרון של ממש. מעבר לשאלה כיצד הקב"ה ימנע את הבחירה של רשעים שבוחרים להעיד שניים והזים כת של דוברי אמת, והרי יש לאדם בחירה חופשית גם לחטוא. טענות מסוג כזה אפשר לטעון כאשר להליך עצמו יש היגיון, אלא שאנחנו מוטרדים ממצבי קצה שבהם תצא טעות מתחת ידינו, ואולי נהרוג חפים מפשע. כאן אולי בא הקב"ה ואומר לנו שהוא ערב שאם פעלנו נכון לא תצא טעות מתחת ידינו. אבל להליך חייב להיות היגיון מצד עצמו, והערובה האלוקית היא רק בבחינת 'סתימת חורים'. אך בנדון דידן הרי ההליך עצמו הוא חסר הגיון. יכולנו באותה מידה של היגיון להותיר את המצב כתרי ותרי, כמו שאנחנו עושים בהכחשה. התורה גוזרת עלינו להרוג את הזוממים, אך לפי הסבר זה אין לכך סיבה אלא רק ערובה שלא תצא תקלה מתחת ידינו.
באותה מידה התורה יכולה היתה לצוות עלינו לירות באוויר בכל שעה עגולה ברחוב הראשי, ולהיות ערבה לכך שלא ייפגע מישהו שלא מגיע לו להיפגע. ברור שאין בכך כל היגיון, שכן הציווי הבסיסי הוא משולל היגיון. הערובה האלוקית יכולה לבוא בשלב ב לאחר ההיגיון הבסיסי, אך לא להוות תחליף להיגיון כזה. אם היה היגיון לירות ירי כזה, התורה יכולה לבוא ולומר לנו שהיא ערבה לכך שלא יבולע לאף אחד שהוא חף מפשע.
האפשרות שאולי הם רוצים להרוג את העדים הראשונים (ולכן לא יועיל להם לפסול אותם בגזלנות או להכחישם) אינה רלוונטית, שכן אנחנו עוסקים כאן בנאמנות שלהם מעיקר הדין עוד לפני שהתורה קבעה את דין 'כאשר זמם'. זה כמו מיגו, שלפני שאנחנו נותנים לו נאמנות בטענתו אנחנו עושים חשבון השוואתי של טיב טענתו הנוכחית מול טענות אלטרנטיביות טובות יותר. החשבון נעשה בהנחה שעדיין לא קבענו את דין הנאמנות של מיגו.
אמנם יש לדון מה תהיה ההשפעה של הקביעה הזו עצמה. הרי גם במיגו ידועה קושיית העילוי ממייצ'ט שמי שיידע על הנאמנות של מיגו יעדיף לטעון את הטענה ה'חלשה' יותר. אך גם כאן כמו שם אנו לא מתחשבים בזה (וראה בעניין זה את מאמרו של ר' יאיר אטון, 'מיגו כאומדנא', מישרים א).
נעיר כי יש הקושרים את המימרא של שמעון בן שטח בפרקי אבות (א, ט) למקרה זה:
שמעון בן שטח אומר הוי מרבה לחקור את העדים והוי זהיר בדבריך שמא מתוכם ילמדו לשקר:
מיכי
