האם מותר להרוג גנב

עשה המוסר אשר זמם ומסר יראה לי שאסור להרגו אלא אם כן הוחזק למסור הרי זה יהרג שמא ימסור אחרים, ומעשים בכל זמן בערי המערב להרוג המוסרים שהוחזקו למסור ממון ישראל ולמסור את המוסרים ביד הגוים להרגם ולהכותם ולאסרם כפי רשעם. וכן כל המיצר לציבור ומצער אותן מותר למסרו ביד גוים להכותו ולאסרו ולקנסו, אבל מפני צער יחיד אסור למסרו, ואסור לאבד ממונו של מסור ואע"פ שמותר לאבד גופו שהרי ממונו ראוי ליורשיו.
 
מה עניינה לכאן בכלל?
הרי הרמב"ם פותח את ההלכה ואומר שאחרי שהמוסר כבר מסר אין רשות להרגו. ובהמשך הוא עוסק במי שמיצר לציבור (לאו דווקא מזיק).
אם כן, נושא ההלכה הזו הוא ענישת מי שכבר עבר, ואילו אני מדבר על מניעת המסירה וההיזק לפני הביצוע.

[אגב, לפי דבריך שההיתר הוא מפני תיקון העולם, אז מדוע לא להרגו אחרי שמסר? הרי אז ודאי מגיע לו עונש על 'ערעור האוטונומיה'? אם הבעיה אינה הצלת הממון אלא ערעור האוטונומיה, אז אין הבדל בין לפני לבין אחרי. הריגתו אחרי שהזיק ומסר זוהי המניעה הטובה ביותר להישנות מקרים אלו בעתיד.]

ובכלל כבר העיר אראל סגל שהיה עליך לשאול ממזיק ממון היחיד, ולאו דווקא הציבור. ותשובתך היא שאכן מותר להרוג את מי שמזיק ממון היחיד, אם הזהרת אותו ואין דרך אחרת למנוע את ההיזק. וזה כמו בא במחתרת שאין צורך בסיכון הנפש אם הזהרת אותו.
ועיקר החידוש הוא שזה הוי כמו מי שמאיים עליי להרוג אותי אם לא אתן לו את ממוני, שבזה כמובן וכפשוט מותר (ואף רצוי) לי להרגו.

ולגבי ההלכה במזיק ממון הציבור שכתבתי שלגביו מותר להרגו אף אחרי שמסר, יש לדון. אכן לשון הרמב"ם היא שמותר למסור ולא ציין שמותר להרוג. 
אגב , אני לא הייתי מדייק שדווקא למסרו מותר אך להרגו אסור. זה מה שנהוג, והרי הנחת הדיון שלנו היא שמסירה היא כמו הריגה. ראה את לשון הרמב"ם שמשווה זאת למי שהוחזק למסור, ואותו מותר להרוג (מעשים בכל יום). וכן הוא בש"ך סי' שפ"ח סק"ס שלמסור הוא לשון זהה ללהמית. בכל אופן כל הדיון הוא על מה שנהגו לעשות, וייתכן שנהגו למסור ולא להמית.
בכל אופן כל זה כמובן אינו נוגע לנדון דידן, שכן מדובר על ענישה ולא על מניעה. אני דיברתי על מניעה בלבד, וכמושנ"ת.

א. פתיחה

בליל ש"ק פ' שמות תשס"ז הגיעו ארבעה בדואים לחווה מבודדת בנגב הצפוני בכדי לגנוב את עדרו של בעל החווה, שי דרומי. אירוע זה היה חלק ממסכת גניבות מאותן חוות (עדרים שלמים נגנבים מדי לילה בלילו), המלווה באוזלת יד של המשטרה והשלטונות, אשר הותירה את בעלי החוות להתמודד מול התופעה לבדם. יש לציין שגניבות כאלה מותירות את בעלי החוות חסרי כל, ויש מהם שהגיעו לפת לחם. כל רכושם שעמלו עליו בעבודה קשה וארוכה יורד לטמיון (לפעמים לנגד עיניהם), ובגלל כבלי החוק אין להם מה לעשות.

שי דרומי, לאחר שלטענתו הזהיר את הגנבים והם לא נענו, ירה ופגע באחד מהם, שמת לאחר מכן מאיבוד דם. בעת כתיבת הדברים פורסם כי המשטרה המליצה להעמיד את דרומי לדין באשמת רצח (ודוק: לא הריגה, אלא רצח).

ברמה אינטואיטיבית ההחלטה הזו היא מקוממת. למעשה, על פי החוק הנוהג בישראל של ימינו, יכולים היו אותם ארבעה גנבים לבוא לחווה עם משאית, להתחיל להעמיס את כל תכולתה לעין כל, ואף לבקש סיוע מדרומי עצמו. דרומי יכול להיות חמוש בנשק, אך הוא מוצא את עצמו חדל אונים. גם אם הוא היה מנסה להתנגד, הם יכלו להקצות אדם שיחזיק אותו ולהמשיך במעשיהם בשלווה גמורה, ואין לו מה לעשות. במצב זה החוק הוא הכופת את ידיו, לא הגנבים.

בראיון רדיופוני עם ניצב משנה אילן פרץ, מפקד משטרת העיירות שהיה ממונה על חקירת האירוע, הוא אמר שמה שהיה על דרומי לעשות הוא להניח להם לגנוב ולפנות לאחר מכן למשטרה שתנסה באמצעים מודיעיניים ואחרים להשיב לו את רכושו. שלטונות החוק ממליצים לאזרח להניח לגנבים לפעול, אם אכן הם נחושים ואינם מוכנים לוותר גם תחת אזהרה. בעל חווה שכנה אמר שהחוק בין הבדואים שונה לגמרי, והם הורגים זה את זה בעת שתופסים מישהו בגניבה. הוא הוסיף שהתקווה היחידה שלו להשבת רכושו שנגנב, היא תפיסה פיסית של הגנב, ופנייה (באמצעות ידידים) לשייחים הבדואים שיאלצו את הגנב להשיב את הרכוש או לפצות אותו.

כרקע יש בנותן טעם לציין כי המצב המשפטי בארה"ב הוא שונה. שם מותר לכל אדם שמוצא גנבים באים לביתו לירות בהם על מנת להרוג אותם. האשמה במצב מוטלת על הפולשים.

בישראל התפתח דיון ציבורי (שטחי, כתמיד) אודות המקרה הזה. רובו עסק בשאלה האם היתה לדרומי אפשרות להימנע מן ההריגה? האם הוא הזהיר אותם? האם הוא התכוין לפגוע? ובעיקר: האם חש באיום על חייו? כלומר הגישה בישראל, הציבורית והחוקית, אינה 'אמריקאית'.

גם ההלכה, שדנה בכך במסגרת דין 'בא במחתרת', לכאורה אינה בעלת אופי 'אמריקאי'. ההלכה מתנה את הרשות להרוג את הגנב בכך שיהיה איום על חיי בעה"ב. אמנם היא מרשה לעשות זאת גם ללא בירור מעמיק, ודי בחשש שהגנב מסוכן בכדי להתיר את הריגתו, אך נראה בעליל כי יסוד ההיתר הוא החשש לחייו של בעה"ב, ולא זכות ההגנה על הרכוש.

האינטואיציה מתקוממת כנגד גישה זו. האם יכול גנב אלים לפעול כנגד עיניו של בעל הבית, לא לציית לבקשות ואזהרות, ולהותיר אותו נקי מנכסיו? האם ייתכן שאנחנו לא נותנים בידי בעה"ב שום אפשרות להגן על רכושו כנגד פגיעה כה בוטה? האם לא נמצא כאן חוטא נשכר, וצדיק נפסד?

במצב בו יש שלטון מרכזי שפועל לפי נורמות סבירות, היה עליו לתקן תקנה מיוחדת שמתירה את דמם של גנבים כאלה, גם אם לא נשקפת סכנה לחיי בעלי הבתים. זאת בבחינת בי"ד מכין ועונשין שלא מן הדין, בכדי לסגור את הפרצה האבסורדית הזו. ההלכה אינה יכולה לתת הגנה לפושעים כנגד אנשים שעמל חייהם יורד לטמיון, ולהותיר אותם לרעוב, רק בכדי להגן על חיי הגנבים שמשתמשים בהלכה (או בחוק) כמגן למעשיהם.

אך האם באמת זוהי התמונה? האם בכלל נדרשות תקנות מיוחדות, או שמא במקרה כזה ההלכה עצמה מתירה לאדם להגן על עצמו, ואינה נותנת הגנה כה מקיפה לגנבים? לשון אחר: האם באמת אסור להרוג גנב אך ורק בכדי להציל רכוש? האם אכן רק איום על החיים מהווה עילה מספיקה להריגת גנב?

במאמר זה ברצוני להראות שהמצב אינו בהכרח כזה. לפחות לפי דעות מסויימות בפוסקים ההלכה מתירה לאדם להגן על רכושו, גם במחיר חייו של הגנב (לפחות כשאין ברירה אחרת).[1]

ב. סוגיית 'בא במחתרת'

בתוך הפרשייה בה התורה מפרטת את עונשי הגנב (כפל, וארבעה וחמישה), היא מתייחסת גם לדינו של 'בא במחתרת'. כפי שנראה להלן, יש בנותן טעם לראות את ההקשר המקראי, ולכן נביא כאן את הפרשייה כולה (שמות כ"א ל"ז - כ"ב, ג'):

ס כִּי יִגְנֹב אִישׁ שׁוֹר אוֹ שֶׂה וּטְבָחוֹ אוֹ מְכָרוֹ חֲמִשָּׁה בָקָר יְשַׁלֵּם תַּחַת הַשּׁוֹר וְאַרְבַּע צֹאן תַּחַת הַשֶּׂה: אִם בַּמַּחְתֶּרֶת יִמָּצֵא הַגַּנָּב וְהֻכָּה וָמֵת אֵין לוֹ דָּמִים: אִם זָרְחָה הַשֶּׁמֶשׁ עָלָיו דָּמִים לוֹ שַׁלֵּם יְשַׁלֵּם אִם אֵין לוֹ וְנִמְכַּר בִּגְנֵבָתוֹ: אִם הִמָּצֵא תִמָּצֵא בְיָדוֹ הַגְּנֵבָה מִשּׁוֹר עַד חֲמוֹר עַד שֶׂה חַיִּים שְׁנַיִם יְשַׁלֵּם: ס

אם מתבוננים בפסוקים ללא הרקע החז"לי שלהם, נראה שהתורה מבטאת כאן גישה 'אמריקאית', לפיה כאשר הגנב בא במחתרת מותר להרוג אותו. לעומת זאת, כאשר הוא כבר יצא ושללו בידו (="אם זרחה השמש עליו")[2] הטיפול בו נמסר לידם של השלטונות.

נציין כי הפסוקים לגבי בא במחתרת מובאים בתוך ההקשר של עונשי הגניבה. מפשט הפסוקים משתמע שהמתת הגנב היא עונש שמוטל עליו במקרה המסויים הזה. אם כן, לא רק שיש כאן תפיסה 'אמריקאית' שמאפשרת לבעל הבית להתגונן, אלא בעל הבית משמש כבי"ד שעונש את הגנב על מעשהו. זו אינה הריגה על מנת למנוע את הגניבה, אלא ביצוע עונש מוות על גניבה.[3]

והנה במשנה (סנהדרין ע"ב ע"א) מובא 'בא במחתרת' מייד אחרי 'בן סורר ומורה', כשני מקרים שבהם אנשים נדונים על שם סופם:

משנה. הבא במחתרת נידון על שם סופו. היה בא במחתרת ושבר את החבית, אם יש לו דמים - חייב, אם אין לו דמים פטור.

לכאורה גם מהמשנה נראה ש'בא במחתרת' מומת כעונש, שהרי הוא 'נדון' על שם סופו. המתתו היא עונש על מה שהוא עתיד לעשות. ומה הוא עתיד לעשות? גניבה. אם כן, לכאורה ישנה כאן ענישת מוות על גניבה. גם הסיפא של המשנה שפוטרת אותו מתשלום על כלים ששבר תופסת את המתתו כעונש, שאם לא כן, מדוע הוא נפטר מתשלום על הנזק שגרם?[4]

אך הגמרא שם לכאורה הופכת את התמונה על פיה:

גמרא. אמר רבא: מאי טעמא דמחתרת - חזקה אין אדם מעמיד עצמו על ממונו. והאי מימר אמר: אי אזילנא - קאי לאפאי ולא שביק לי, ואי קאי לאפאי - קטלינא ליה. והתורה אמרה: אם בא להורגך - השכם להורגו.

הגמרא תולה את ההיתר להרוג את הגנב בסיכון נפשו של בעה"ב, ולא בעצם מעשה הגניבה. רש"י מסביר זאת כך: ההיתר להרוג אותו נובע מהערכת מציאות לפיה בעה"ב אינו יכול להימנע מלהגן על רכושו, והגנב יודע זאת מראש, ולכן ברור שכשהוא בא לגנוב הוא מוכן גם להרוג בעת הצורך. כעת בעה"ב הוא נרדף, ולכן מותר להרוג את הגנב מדין 'רודף'.

בפשטות מהגמרא עולה תמונה שהריגת הגנב מותרת אך ורק מפאת החשש לחיי בעה"ב. ואכן הגמרא קובעת במפורש שבמצבים בהם אין חשש לחיי בעה"ב אין כל היתר להרוג את הגנב:

תנו רבנן: +שמות כ"ב+ אין לו דמים אם זרחה השמש עליו. וכי השמש עליו בלבד זרחה? אלא: אם ברור לך הדבר כשמש שאין לו שלום עמך - הרגהו, ואם לאו - אל תהרגהו. תניא אידך: אם זרחה השמש עליו דמים לו וכי השמש עליו בלבד זרחה, אלא: אם ברור לך כשמש שיש לו שלום עמך - אל תהרגהו, ואם לאו - הרגהו. קשיא סתמא אסתמא! - לא קשיא, כאן - באב על הבן, כאן - בבן על האב. אמר רב: כל דאתי עלאי במחתרתא - קטילנא ליה, לבר מרב חנינא בר שילא. מאי טעמא? אילימא משום דצדיק הוא - הא קאתי במחתרתא! אלא משום דקים לי בגוויה דמרחם עלי כרחם אב על הבן.

מסקנת הגמרא היא שאם הגנב הוא אביו של בעה"ב אסור להרוג אותו, שכן ברור שהגנב לא מאיים על חייו של בעה"ב. רב אף מרחיב את העיקרון הזה לכל אדם שאין חשש שיהרוג את בעה"ב, ולאו דווקא אביו.

וכך נפסק גם ברמב"ם (הל' גניבה פ"ט, ט'-י'):

ומפני מה התירה תורה דמו של גנב אף על פי שבא על עסקי ממון לפי שחזקתו שאם עמד בעל הבית בפניו ומנעו יהרגנו ונמצא זה הנכנס לבית חבירו לגנוב כרודף אחר חבירו להרגו ולפיכך יהרג בין שהיה גדול בין שהיה קטן בין זכר בין נקבה.

היה הדבר ברור לבעל הבית שזה הגנב בא עליו אינו הורגו ולא בא אלא על עסקי ממון אסור להרגו, ואם הרגו הרי זה הורג נפש, שנ' +שמות כ"ב ב'+ אם זרחה השמש עליו, אם ברור לך הדבר כשמש שיש לו שלום עמך אל תהרגהו, לפיכך אב הבא במחתרת על בנו אינו נהרג שודאי שאינו הורגו, אבל הבן הבא על אביו נהרג.

לכאורה המסקנה להלכה היא ברורה: ההיתר להרוג את הגנב אינו מפאת זכותו של בעה"ב להגן על ממונו אלא מפני החשש לחייו ומדין 'רודף'. גישה בלתי 'אמריקאית' בעליל.

ג. מדוע בכל זאת יש כאן דין 'רודף'

אמנם המקרה של 'בא במחתרת' הוא שונה מ'רודף' רגיל. עקרונית בעה"ב אינו מצוי בסכנת חיים, ותמיד פתוחה בפניו האפשרות לא להתנגד ולתת לגנב לצאת עם שללו (כהמלצת קצין המשטרה שהובאה בפתיחה). רק העובדה שהוא מנסה להתגונן יוצרת את הסיטואציה שבה הגנב ירצה להרוג אותו. אם כן, מדוע באמת יש לבעה"ב היתר להתגונן ולהביא בכך לאיבוד נפש? האם נפשו של הגנב לא חשובה יותר מממונו של בעה"ב? זהו ניצן ראשוני של 'אמריקאיות' בתפיסת ההלכה. כמה מפרשים מסבירים שבדיוק בגלל הבחנה זו נדרש מקור נפרד לדין 'בא במחתרת', ולא ניתן ללמוד זאת מדין 'רודף' הרגיל. נציין כי בסוגיא כאן גם משתמשים בנוסח חריג: "הבא להורגך השכם להורגו",[5] ולא במונח המקובל 'רודף'.

ניתן להעלות שתי אפשרויות להסביר את החידוש הזה, ושתיהן נראות בעייתיות:

1. 'בא במחתרת' הוא מדיני 'רודף'. באופן עקרוני התורה מצפה מבעה"ב שלא להתגונן, כדי לא להביא לאובדן חיים. אך ההערכה היא שמבחינת טבע האדם בעה"ב אינו יכול לעמוד בציווי לא להתגונן, ולכן מכירים בכך דה-פקטו. כך נראה מדברי כמה ראשונים.

אלא שגישה זו היא בעייתית. המשנה בפ' כל כתבי הקודש במסכת שבת אוסרת על אדם להציל את ממונו מפני הדליקה בשבת שמא יבוא לכבות (ראה גמרא שם, קי"ז ע"ב). הא חזינן שישנם מקומות שבהם חז"ל דורשים מאדם לראות את כל ממונו כלה בדליקה ולא לנקוף אצבע מפני חשש לחילול שבת (ועוד יותר: הרי הכיבוי כאן הוא רק איסור דרבנן של משאצל"ג). כאשר יש חשש לעבירה דרבנן חכמים דורשים מאדם לראות את ממונו כלה ולא לנקוף אצבע, ואילו כשחיי אדם מוטלים על הכף התורה לא דורשת מאדם לשבת ולא להתגונן. להלן נראה שהתורה מתירה להרוג את הגנב אפילו בשבת, כלומר יש כאן היתר גם של איסור רציחה וגם של חילול שבת. אם כן, כיוון זה הוא קשה ודחוק מאד.

2. 'בא במחתרת' הוא דין עצמאי. מדיני 'רודף' לא היה מקום להתיר להרוג גנב, שכן אין כאן סכנת חיים מוחשית (ההנחה כעת היא שהדרישה מבעה"ב לא להתגונן היא אפשרית מבחינת טבע האדם, כפי שהוכחנו מדליקה). אז מדוע בכל זאת מותר להרוג את הגנב? נראה שההלכה מדמה מצב כמו 'בא במחתרת' למצב בו אדם דורש ממני סכום כסף (אפילו 1 ₪) ומאיים שאם לא אתן לו אותו הוא יהרוג אותי. במצב כזה אין עליי חובה לתת לו את הכסף, וזכותי להרוג אותו כדי למנוע את האיום על חיי. אין בכך כדי לומר ששקל אחד שווה יותר מחיי אדם, אלא שאין עליי חובה לתת לו שקל רק בגלל שהוא יוצר משוואה של חייו כנגד השקל שלי. מי שיצר את המשוואה הזו עליו לשאת בתוצאות.[6] הוא לא יוכל ליצור משוואה של חייו מול ממון, ולהשתמש בהגנה ההלכתית של 'לא תרצח' כדי להגן על עצמו. אם הוא יצר את המשוואה הגנת ההלכה ניטלת ממנו.

אך על פניו גם הכיוון הזה נראה בעייתי. גם אם יש כאן נימוק מדוע מותר להרוג את הגנב, לא ברור כיצד מותר לעשות זאת באופן של חילול שבת (ראה להלן) כאשר בסופו של דבר מה שמוטל על הכף הוא רק הצלת ממון (שהרי הוא יכול להימנע מלהתגונן, ואז לא תהיה סכנת חיים)? סוף סוף, אין כאן סכנת נפשות של ממש שתתיר חילול שבת. כידוע, כדי לא לחלל שבת אדם מחוייב להוציא את כל ממונו.

להלן נרצה להראות שמכיון שההיתר הסביר היחיד הוא האופן השני, על כורחנו ההיתר להרוג את הגנב נובע מכך שאנו בכל זאת רואים במצב כזה סכנת חיים. מהי הסיבה לכך? מסתבר שזהו רצון ההלכה, שלא לתת הגנה לפושעים שמנצלים אותה. כמו בדוגמא של האיום הישיר, אנו נטען שאותו יסוד עצמו מצוי גם בשורש ההיתר של 'בא במחתרת'. אין כאן באמת איום על החיים, אלא מניעת הגנה מפושעים. בשני המקרים ההגדרה של האיום כסכנת חיים היא סוג של פיקציה, שמטרתה היא למנוע ניצול ציני של ההלכה כמגן על מעשי פשע. לכן ההלכה מתירה את איסור 'לא תרצח' ללא הצדקה של ממש (שהרי אין איום ממשי על החיים), ולכן היא מתירה גם חילול שבת.

ד. האם 'בא במחתרת' הוא מדיני 'רודף'? תהיות ראשונות בסוגיא

במהלך הגמרא מובאים מקורות מיוחדים לשלוש הלכות נוספות, ושלושתם מעוררים תהיות עד כמה דין 'בא במחתרת' הוא דין מדיני 'רודף':

1. ההיתר להרוג את הגנב אינו רק לבעה"ב, אלא לכל אדם:

תנו רבנן: +שמות כ"ב+ והכה - בכל אדם, ומת - בכל מיתה שאתה יכול להמיתו. בשלמא, והכה בכל אדם - איצטריך, סלקא דעתך אמינא: בעל הבית הוא דקים (להו) +מסורת הש"ס: ליה+ דאין אדם מעמיד עצמו על ממונו, אבל אחר לא - קא משמע לן, דרודף הוא, ואפילו אחר נמי.

היתה הו"א שההיתר הזה מסור רק לבעה"ב ולא לכל אדם. כבר מכאן רואים שהאיום על חיי בעה"ב אינו נכנס לגדרי 'רודף'. במצב של רדיפה אין כל הבדל בין בעה"ב לבין אדם אחר. נעיר כי בסוגיית 'רודף' (כמו גם בסוגיית פיקו"נ בפ"ח דיומא) הגמרא אפילו לא מעלה אפשרות תיאורטית לחלק בין בעה"ב לבין אדם שלישי.

אמנם כאן מדובר בהו"א, וייתכן שבדיוק מכוח הפסוק הזה למסקנה חזרנו לתפיסה לפיה הריגת הגנב היא מפני האיום על החיים, ולכן היא מותרת לכל אדם.

2. ההיתר להרוג את הגנב הוא לא רק בחול אלא גם בשבת (ע"ב ע"ב:

תנו רבנן: +שמות כ"ב+ דמים לו, בין בחול בין בשבת, אין לו דמים - בין בחול בין בשבת. בשלמא אין לו דמים בין בחול בין בשבת - איצטריך, סלקא דעתך אמינא: מידי דהוה אהרוגי בית דין, דבשבת לא קטלינן - קא משמע לן דקטלינן. אלא דמים לו בין בחול בין בשבת השתא בחול לא קטלינן ליה - בשבת מבעיא? אמר רב ששת: לא נצרכא אלא לפקח עליו את הגל.

הגמרא לומדת ממקור מיוחד שמותר להרוג אותו גם בשבת. ולכאורה אם מדובר בפיקו"נ ובדין 'רודף' אין בכך צורך. ברור שמחללים שבת כדי להציל את הנפש. גם כאן יש להעיר שבדיני 'רודף' כלל לא עולה הו"א לאסור את ההצלה בשבת. גם הנימוק שמביאה הגמרא מלמד אותנו שההו"א היא לדמות את 'בא במחתרת' להרוגי בי"ד, שאין הורגים אותם בשבת. משמע שהריגתו היא עונש ולא רק הצלת נפש או ממון. אמנם גם כאן כל זה הוא הו"א, ולמסקנה ייתכן שמכוח פסוק זה גופו חזרנו לתפיסה שההריגה היא רק מכוח האיום על חיי בעה"ב.[7]

יש לשים לב לכך שלהלכה קי"ל שלא מפקחין על הגנב את הגל (ראה להלן). לכאורה כאשר הוא כלוא תחת הגל אין בו כל איום על בעה"ב, לא על הנפש ולא על הרכוש, ובכל זאת לא מפקחים עליו את הגל. הסיבה היא שאין לו דמים, והוא כעין 'גברא קטילא'. גם מכאן רואים שההיתר להרוג אותו אינו נובע רק מאיום על חיי בעה"ב, אלא יש עליו עונש מוות.

3. אין צורך להרוג אותו בסיף:

אלא ומת בכל מיתה שאתה יכול להמיתו, למה לי? מרוצח נפקא, דתניא: +במדבר ל"ה+ מות יומת המכה רצח הוא, אין לי אלא במיתה האמורה בו, ומנין שאם אי אתה יכול להמיתו במיתה הכתובה בו שאתה רשאי להמיתו בכל מיתה שאתה, יכול להמיתו - תלמוד לומר מות יומת, מכל מקום. - שאני התם דאמר קרא מות יומת. - וניגמר מיניה! - משום דהוה רוצח וגואל הדם שני כתובין הבאין כאחד, וכל שני כתובין הבאין כאחד אין מלמדין.

ברוצח צריך לכתחילה להרוג אותו במיתה האמורה בו (בסיף), ואם אי אפשר אז הורגים אותו בכל מיתה. גם ב'רודף' כתבו כמה ראשונים ופוסקים שלכתחילה ראוי להרגו בסיף כדי לקיים בו את עונש מיתת סיף של רוצח, ורק אם אי אפשר אז הורגים אותו בכל מיתה אחרת. אך משני אלו אין ללמוד על 'בא במחתרת',[8] שכן הוא שונה מהם. את 'רודף' לומדים מרוצח, אבל את 'בא במחתרת' לא.[9]

כל אלו הם רמזים בסוגיא עצמה לכך שגם חז"ל לא ראו את דין 'בא במחתרת' כ'רודף' במלוא מובן המילה. ישנה כאן הרחבה לפיה מבחינה הלכתית 'בא במחתרת' הוא כ'רודף', אך זו אינה השוואה אמיתית. נקודה זו היא חשובה מאד, שכן היא מעידה על כך שההיתר להרוג את הגנב אינו מבוסס על שיקולים של פיקו"נ ואיומים על חיי בעה"ב. אם כן, על כורחנו הוא מבוסס על הזכות להגן על הרכוש. כעת נראה זאת גם בדברי הראשונים.

ה. שיטת הר"ן והרמ"ה

הר"ן בחידושיו לסוגיא זו, מסביר את המכניזם של האיום על החיים, וכותב כך (וכן הוא ביד רמ"ה על אתר):

ואי קאי לאפאי קטילנא ליה – ודאי שאין כל הגנבים באין על עסקי נפשות. ואי קאי בעה"ב לאפיה ושקיל ממוניה מיד גנב לא קטיל ליה. דאי לא יכיל גנב למיגניב ליזיל לנפשיה. אלא בעה"ב הוא העומד כנגדו על מנת להרוג, אם לא יניח לו את הכלים מיד. שאע"פ שאינו בדין להורגו על כך חזקה שאין אדם מעמיד עצמו על ממונו. והגנב שהוא יודע זה, כשהוא עומד כנגדו על עסקי נפשות הוא עומד, והוא שהתחיל במריבה. ובא במחתרת עשאו הכתוב רודף ואמר שאין לו דמים.

הר"ן מניח כדבר פשוט שלא נכון שכל גנב מגיע על דעת להרוג את בעה"ב. אם בעה"ב יצליח למנוע ממנו את הגניבה, הוא לא יפגע בו כדי לקחת בכל זאת את הממון אלא יילך לדרכו. הר"ן קובע שהעובדה שאדם אינו עומד על ממונו אינה הערכה עובדתית, אלא זכות משפטית. לאדם יש זכות לעמוד על ממונו, ואין לדרוש ממנו לוותר עליו. לכן הוא עלול להרוג את הגנב, אע"פ שזה אינו בדין להורגו על כך. לכן גם הגנב מגיע על דעת להרוג את בעה"ב כדי להינצל מסכנת החיים (לא כדי לקחת את הממון).

בדברי הר"ן הללו טמונה תפיסה שהטענה שאדם לא מעמיד עצמו על ממונו אינה עובדה פסיכולוגית, אלא קביעה נורמטיבית של זכות משפטית. לאדם יש זכות להגן על ממונו. אותו אדם עלול גם להגיע להריגת הגנב, אף שאולי אין זה ראוי. אך אנו לא מאשימים אותו על כך. השיקול הזה עולה כדי להסביר לנו שבגלל זה הגנב גם הוא בא על דעת להרוג את בעה"ב אם יהיה צורך בכך.

הניסוח כאן הוא כעין פיקציה משפטית. הר"ן למעשה מתיר דה-פקטו לבעה"ב להרוג את הגנב בלי כל איום. לפחות נותן לזה לגיטימציה בדיעבד. לאחר מכן, בגלל הלגיטימציה זו, נוצר איום ממשי, ואז נוצר כאן דין 'רודף' על הגנב שמתיר לבעה"ב להרוג אותו גם לכתחילה. הר"ן מבטא בצורה מאד ברורה עמדה 'אמריקאית', לפיה לגנב יש זכות לעמוד על ממונו, ובדיעבד אף להרוג את הגנב כדי להגן על רכוש. אמנם ההיתר לכתחילה לא ניתן אלא בגלל שבסופו של דבר נוצר איום על החיים.

אם היה מדובר בשיקול אמיתי, כי אז היה על ההלכה להתנות את ההיתר להרוג את הגנב בכך שבעה"ב יעשה כל שביכולתו להימנע מהריגת הגנב, ואולי אף לא יתגונן כלל. אך מהר"ן ומשאר הפוסקים נראה שאין מדובר כאן במצב בו עולה צורך להרוג את הגנב. כאשר רואים גנב שבא בלילה ניתן להרוג אותו מיידית, בלי כל שלבים מקדימים. המנגנון הרב-שלבי שתואר כאן לא ממומש בפועל, והוא אינו אלא הצדקה תיאורטית שבדיעבד, כמעט פיקציה, שמטרתה ללתת לגיטימציה להרוג כדי להגן על רכוש.

מה יהיה דינו של מי שהרג את אביו שבא אליו כגנב? כאן לא נוצר איום על החיים שהרי אב אינו הורג את בנו. מסתבר שהר"ן ייתן כאן לגיטימציה של דיעבד. אולי תהיה כאן עבירה אך לא יהרגו את בעה"ב כרוצח. במינוח מודרני נאמר שהיתה כאן 'הריגה' אך לא 'רצח בכוונה תחילה'.[10]

לפי הר"ן והרמ"ה האיום הראשון על הנפש הוא דווקא מצדו של בעה"ב. אך מכיון שהגנב הוא שהתחיל במריבה, הוא נחשב ה'רודף', ולכן אין לו דמים. לשון הר"ן היא: "עשאו הכתוב רודף", כלומר זוהי גזיה"כ, ולא מקרה רגיל של רדיפה. היותו רודף הוא הגדרה הלכתית-משפטית, ולא הערכת מציאות פשוטה.

ו. הצעת מודל לדין 'בא במחתרת'

הרמב"ם ממקם את הלכות 'בא במחתרת' במסגרת הלכות גניבה. לשם השוואה, את הלכות 'רודף' הוא ממקם בפ"א מהל' רוצח ושמירת הנפש. אם 'בא במחתרת' היה מקרה פרטי של 'רודף' רגיל, היה עליו להתייחס אליו בהל' רוצח.[11]

יתר על כן, בספהמ"צ עשה רל"ט הרמב"ם כותב כך:

והמצוה הרל"ט היא התורה שהורנו בדין הגנב שנקנוס אותו תשלומי כפל או תשלומי ארבעה וחמשה או נהרגהו אם בא במחתרת או נמכרהו ובכלל כל משפטי הגנב כמו שהתבאר בכתוב (שם)...

כלומר הריגת 'בא במחתרת' היא דין מדיני הגנב, ולא יישום פרטי של דין 'רודף'. אם גנב בא במחתרת עונשו הוא מוות. וכן כתב להדיא באבי עזרי על פ"ט מגניבה (וכן על פ"א מרציחה ופי"ד מסנהדרין).

כעת עלינו לשאול את עצמנו על מה מוטל העונש הזה? ראינו למעלה את המשנה ש'בא במחתרת' נידון על שם סופו, כלומר מקבל עונש על שם מעשה שהוא עתיד לעשות. לאור כל מה שראינו עד כה, ודאי לפי חלק מהראשונים, אין כל וודאות סבירה שהוא עומד להרוג את בעה"ב. בסיכויים כאלה אין סבירות להעריך שהוא עתיד להרוג את בעה"ב. אם כן, על מה העונש? רק על הגניבה. חזינן שיש עונש מוות על גניבה.

אך הרי אנחנו יודעים שבבי"ד אין עונש מוות על גניבה. בדין 'רודף' הזכרנו את דברי האחרונים שההיתר להרגו מבוסס על הצלת הנרדף ועל כך שעתיד להיות מוטל עליו עונש מוות (על הרציחה העתידית). אך כאן קשה מאד לומר שעתיד להיות עליו עונש מוות אם יגנוב, ואנחנו רק מקדימים אותו. עונש על גניבה אינו מוות, ועונש על רציחה כאשר הסיכוי שהוא עתיד לרצוח הוא מזערי (ולכן אין כאן דיני 'רודף'), אינו סביר כלל. אז מדוע בכלל מותר להרוג את 'בא במחתרת'?

על כורחנו אנו מגיעים למסקנה הבאה: למעשה אנו רוצים לתת לבעה"ב רשות להגן על רכושו, ואפילו במחיר חייו של הגנב. מאידך, אין להרשות זילות של חיי אדם, באופן שנתיר רציחה כדי להציל רכוש. על כן אנו מתירים להרוג את הגנב רק במצבים שבהם יש סיכון כלשהו, ולו עקיף, לחייו של בעה"ב. אמנם הסיכון הזה הוא זניח (ולפי הר"ן כלל לא קיים בלי הפעולות של בעה"ב עצמו), ובודאי הוא אינו מצדיק את החלת דיני 'רודף'. אך הוא נדרש כדי שנוכל להגדיר את הגנב כ'רודף' הלכתי (על אף שהוא אינו רודף מציאותי). לכן באב על בנו אין היתר להרוג את הגנב, שהרי במצב כזה אין כלל איום על החיים. אך לא האיום הוא המתיר להרוג את הגנב אלא הזכות להגן על הרכוש.

זהו מנגנון של פיקציה הלכתית-משפטית, שמטרתה להגן על רכושו של בעה"ב, אך היא נותנת לו את הזכות הזו רק במצבים שיכולים להיכנס, לפחות באופן פורמלי, לגדרי פיקו"נ ורדיפה. מכניזם זה דומה לדין 'הואיל'. גם שם ישנו מנגנון פורמלי שמטרתו היא להתיר עיסוק בצרכי אוכל נפש, במצב בו ההצדקה המהותית לעניין היא קלושה (הסיכוי שיבואו אורחים). ובכל זאת אנו לא מתירים בלי שיש סיכוי כלשהו לקיומו האמיתי של מנגנון ההיתר (כשאין סיכוי שיבואו אורחים, ואצלנו: כשאין סיכוי שהגנב יהרוג את בעה"ב).

נעיר כי הסיכון הדרוש כדי להגדיר רדיפה אינו ברור. קשה מאד להגדיר מהו הסף שממנו והלאה אנו נגדיר מצב כפיקו"נ, או כרדיפה. לכן במקרה של 'בא במחתרת' התורה עצמה אומרת לנו שאמנם הסיכוי הוא קטן, אך מבחינתה הוא נכנס להגדרות של 'רודף'. כאמור, הסיבות לכך אינן נעוצות בסיכון עצמו, אלא ברצון לתת לבעה"ב רשות להגן על רכושו.

וכך כותב הטור חו"מ סי' תכה:

לפיכך אין להרגו אלא כשיודע בודאי שאם יעמוד בעל הממון להציל ממונו שזה יקום עליו ויהרגהו, ומיהו כל אדם בחזקה זו הוא, ויכול להרגו, אלא א"כ יודע שהחותר אוהב לבעל הממון ולא יהרגנו אף אם יעמוד נגדו להציל ממונו.

אם כן, ההיתר קיים תמיד. רק כאשר ברור שהגנב לא יהרוג אותו או אז אסור לבעה"ב להרגו (וכן נראה ברמב"ם). זהו ההיפך הגמור מדין 'רודף', שם נדרשת וודאות קרובה שהרודף יהרוג את הנרדף. מדוע באמת ההבדל הזה? מפני שב'בא במחתרת' ההיתר אינו מדין רודף אלא כדי להציל רכוש. האיום על החיים נדרש רק כרקע כדי שנוכל להכניס את ההיתר לגדרי פיקו"נ ורדיפה.

כמה אחרונים מצביעים על כך שדין 'בא במחתרת' הוא 'גזירת הכתוב' (והאריך בזה באבי עזרי על פ"ט מגניבה). בגדרי דין 'רודף' הרגיל ודאי לא היינו מתירים לאף אחד להרוג את הגנב (כפי שראינו בלשון הטור לעיל). כפי שראינו, גם הר"ן כותב זאת בצורה דומה: "עשאו הכתוב כרודף". ההיתר להרוג אותו מבוסס על כך שהוא שהתחיל במריבה (כלשון הר"ן), ולא סתם על יישום של דין 'רודף'.

למעשה זהו כיוון 2 שהעלינו למעלה. כאשר אדם מאיים על חיי אם לא אתן לו שקל, הוא משתמש באיסור רצח כמגן על חייו, ומנסה לאלץ אותי לשלם לו את הכסף. ההלכה מתערבת ואומרת שאין לו את ההגנה הזו. ב'בא במחתרת' המצב הוא מרחיק לכת יותר. כאן אין בכלל איום על חיי בעה"ב, או לכל היותר יש איום מינורי. ישנו איום על רכושו. אך גם כאן הגנב מנצל את ההלכה באופן ציני כמגן, שכן הוא מתבסס על כך שאסור יהיה לי להרוג אותו כדי להציל ממנו את הממון.[12] אם כן, חידוש התורה הוא שגם כאן ההלכה עצמה אומרת לנו שאין לו את הפריווילגיה הזו.

נציין כי הגדרת המצב כפיקו"נ מאפשרת לנו על פי ההלכה להסיר מהגנב גם את ההגנה של איסור מלאכה בשבת. מותר לנו גם לחלל שבת על מנת להגן על רכושנו, על אף שבכדי להימנע מחילול שבת על האדם להוציא את כל ממונו. הסיבה לכך היא שכאן ישנו גורם שמנסה להשתמש באיסורי שבת כהגנה על מעשהו הנפשע, וההלכה לא נותנת לו לעשות זאת. כל מסכי ההגנה ההלכתיים מוסרים במצב כזה.[13]

זוהי אותה אינטואיציה שתיארנו בפתיחה: התורה אינה מוכנה שיבוא אדם וייקח את רכושי לעיניי, ואני אצפה בו חסר אונים בגלל איסור הלכתי לפגוע בו. לפעמים אני אהיה חסר אונים כי אין לי כוח, או נשק, אך ההלכה עצמה ממאנת להוות מגן עבורה מעשים  נפשעים כאלה שמשתמשים באופן ציני בה עצמה כדי להגן על עושיהם. כדי לעגן זאת בדיני פיקו"נ יש צורך שיהיה איום כלשהו על חיי, אך לאחר שקיים איום כזה (ובפועל הוא תמיד קיים, ואני אף לא חייב לבדוק את המצב כדי לוודא זאת), זהו כמצב של רדיפה ממש.

_________________

מיכי

ראינו למעלה שהרמב"ם רואה את דין 'בא במחתרת' כדין מדיני גניבה. מכך יצאנו לבנות את המודל שהצענו לדין 'בא במחתרת' כהצדקה פורמלית להריגת הגנב. נראה זאת כעת בכמה התבטאויות של הרמב"ם לגבי 'בא במחתרת' (בפ"ט מהל' גניבה), ובפרט מתוך השוואה להלכות מקבילות בדיני 'רודף' (בפ"א מהל' רוצח).

הרמב"ם פותח את הדיון בהלכה ז:

הבא במחתרת בין ביום בין בלילה אין לו דמים אלא אם הרגו בעל הבית או שאר האדם פטורין, ורשות יש לכל להרגו בין בחול בין בשבת בכל מיתה שיכולין להמיתו, שנ' +שמות כ"ב א'+ אין לו דמים.

לשם השוואה נביא את נוסח דין 'רודף' ברמב"ם (פ"א מהל' רוצח ה"ה-ו):

רוצח שהרג בזדון אין ממיתין אותו העדים ולא הרואים אותו עד שיבא לבית דין וידינוהו למיתה, שנ' +במדבר ל"ה י"ב+ ולא ימות הרוצח עד עמדו לפני העדה למשפט, והוא הדין לכל מחוייבי מיתת בית דין שעברו ועשו שאין ממיתין אותן עד שיגמר דינם בבית דין.

במה דברים אמורים בשעבר ועשה העון שחייב עליו מיתת בית דין, אבל הרודף אחר חבירו להרגו אפילו היה הרודף קטן הרי כל ישראל מצווין להציל הנרדף מיד הרודף ואפילו בנפשו של רודף.

כמה וכמה אחרונים מדייקים מלשון הרמב"ם בהל' גניבה, שהוא מגדיר את דין 'בא במחתרת' כרשות, ולא חובה. גם לשון התורה עצמה היא "אין לו דמים", כלומר לשון פטור ולא לשון חובה ומצווה. לקביעה זו שותפים עוד כמה וכמה ראשונים, לדוגמא בתוד"ה 'אף רוצח' (סנהדרין ע"ג ע"א) שואלים מדוע יש צורך במקור מיוחד ללמוד את דין 'רודף', ולמה לא לומדים אותו מדין 'בא במחתרת', ועונים:

וי"ל דהתם רשות, ואשמעינן קרא דאין לו דמים. אבל הכא קמ"ל דחובה להציל.

וכן הוא בחי' הר"ן שם (במהדורת מוסד הרב קוק, ליד הערות 65-66).[1] הר"ן שם מוסיף שהרשות היא גם לכל אדם אחר ולא רק לבעה"ב, וכן עולה מלשון הרמב"ם הנ"ל.

לעומת זאת בדין 'רודף' הרמב"ם כותב: "כל ישראל מצווין להציל הנרדף מיד הרודף". ובהלכה ט' שם הוא מוסיף ומביא איסור מיוחד לחוס על נפש הרודף: "הרי זו מצות לא תעשה שלא לחוס על נפש הרודף". כל זה לעומת 'רשות' להרוג את הגנב הבא במחתרת.

ובאמת דין זה טעון ביאור. אם אכן יסוד ההיתר להרוג את הגנב הוא משום פיקו"נ, כיצד ייתכן שהצלת בעה"ב היא רק רשות ולא חובה? מדוע זה שונה מדין 'רודף' שהוא חובה על כל ישראל?

אמנם ביחס להיתר של בעה"ב עצמו להרוג את הגנב היה מקום לומר שמכיון שיש לו אפשרות לא לעמוד על ממונו ורק זכותו לעשות כן, אז לא ניתן לומר שחובה עליו להרוג את הגנב. אבל ביחס לשבת לא ברור כיצד התורה מתירה לבעה"ב לחלל שבת כדי להציל ממון, ובפרט שהמעשה הוא 'רשות' בלבד? האם יש אח ורע להיתר לחלל שבת עבור מעשה שהוא רשות? ובכלל, כיצד דבר כזה יכול להיות רשות עבור אדם שלישי? כיצד התורה נותנת למישהו את האפשרות להכריע בין חיי הגנב לבין ממונו של בעה"ב? מה רשות יש לו להתערב אם אין כאן סכנה של ממש?[2]

על כורחנו שבאמת אין כאן מצב של פיקו"נ אמיתי, ולכן לבעה"ב זוהי רשות גרידא. אך התורה מגדירה מצב כזה כרדיפה, כדי להתיר לו הריגה והגנה מיטבית על רכושו, וכדי למנוע שימוש לא ראוי בהגנת ההלכה (כפי שהצענו במודל שבפרק הקודם). כעת מובן שהתורה מתירה לבעה"ב גם חילול שבת, שהרי זה מוגדר כפיקו"נ. מעבר לכך, הרי בה במידה שהתורה לא רוצה שאיסורי רציחה יגנו על הגנב, הוא הדין גם לאיסורי שבת.

ומעת שזה מוגדר כפיקו"נ, כל אדם שלישי יכול גם הוא להתערב ולהרוג את הגנב כדין 'רודף'. אמנם, כפי שראינו, כל אחד יכול גם להחליט שהוא אינו מתערב, ואם בעה"ב רוצה להגן על רכושו שיעשה זאת בעצמו. סוף סוף מדובר על הגנה על רכוש ולא על נפש. לכן זוהי רשות גם לגבי אדם שלישי. אך אם הוא מחליט להתערב התירו לו גם לחלל שבת, שכן הוא עומד במקום בעה"ב. כלומר יסוד ההיתר לאדם שלישי להתערב הוא בכך שהתורה מאפשרת לו לעמוד ב'נעליו' של בעה"ב עצמו. אין כאן פיקו"נ אמיתי, אך נראה שגם ביסוד ההיתר הזה עומדות אותן סיבות כמו ההיתר שניתן לבעה"ב עצמו. כפי שהערנו למעלה, זהו גופא החידוש שנלמד מהפסוק לגבי אדם שלישי (שאין לו מקבילה בדיני 'רודף' רגיל).

יש לשים לב שהרמב"ם מוצא לנכון לציין כאן שהרשות נתונה בין לבעה"ב ובין לאדם שלישי. בהל' רוצח אין אזכור מפורט כזה לגבי 'רודף'. הרמב"ם רוצה בזה להזכיר את ההו"א בגמ' שלא יהיה היתר לאדם שלישי, כדי ללמדנו שדין 'בא במחתרת' אינו דין 'רודף' רגיל. הוא הדין לגבי אזכור ההיתר לעשות כן גם בשבת.

נקודה שלישית שעולה בהלכה זו ברמב"ם היא שהורגים אותו בכל מיתה, ואפילו לכתחילה לא צריך להרגו דווקא בסיף.[3] לעומת זאת, בהלכות רוצח דין 'רודף' מובא במפורש כביצוע של עונש מוות על רוצח, אלא שבמקרה מסויים זה עושים זאת עוד לפני שנגזר דינו בבי"ד. זהו הבדל נוסף בין 'בא במחתרת' לבין 'רודף'. והסיבה היא שב'בא במחתרת' ההריגה אינה באמת ביצוע עונש מוות אלא מימוש הזכות להגן על הרכוש, וכמושנ"ת.

בהמשך דבריו הרמב"ם כותב את הדברים הבאים (שם, ה"ט):

ומפני מה התירה תורה דמו של גנב אף על פי שבא על עסקי ממון? לפי שחזקתו שאם עמד בעל הבית בפניו ומנעו יהרגנו ונמצא זה הנכנס לבית חבירו לגנוב כרודף אחר חבירו להרגו ולפיכך יהרג בין שהיה גדול בין שהיה קטן בין זכר בין נקבה.

כפי שדייקו כמה אחרונים, הרמב"ם מבין את ההסבר של הגמרא בצורה הפוכה משאר הראשונים: החזקה שאדם לא עומד על ממונו נאמרה על הגנב ולא על בעה"ב. בניגוד למה שראינו בר"ן, הרמב"ם סובר שהגנב כן בא מלכתחילה במגמה להרוג, גם בלי האיום של בעה"ב. אך בכל זאת העובדה שהרמב"ם אינו מסביר את הגמרא כשאר הראשונים מורה על כך שכוונתו היא לראות במצב זה סיטואציה של רדיפה, והמנגנון שמציע רש"י או הר"ן ודאי אינם מצדיקים התייחסות כזו. אך מבחינה עובדתית קשה מאד לקבל את ההערכה שכל גנב חשוד גם על רציחה, בלי כל קשר לתגובתו של בעה"ב. אנו יודעים שבד"כ חשוד לעבירה קלה אינו חשוד לחמורה. מדוע כאן זה שונה? הרמב"ם הולך כאן לשיטתו שלא מדובר בהערכה עובדתית אלא בטענה נורמטיבית: כשיש סיכוי כלשהו שהוא בא להרוג, אנו רואים את הגנב כרודף (ולא שהוא באמת רודף), כדי למנוע ממנו את הגנתה של ההלכה.

ובאמת הרמב"ם נוקט כאן לשון 'ונמצא זה הנכנס...כרודף אחר חבירו להרגו'. המונח 'כרודף' משמש את הרמב"ם לציין שזה אינו רודף ממש. עמדתי על כך במאמרי בתחומין כ"ז, על הפרדת תאומי סיאם (לגבי עובר שהוא 'כרודף' אחר אמו להרגו). כעת מצאתי שבעל אבהא"ז על ההלכה בה אנו עוסקים כעת מאריך להוכיח את הפרשנות זאת מכמה דוגמאות מספרי הרמב"ם.

ובאמת גם לשונו בסיום ההלכה מוכיחה זאת: "ולפיכך יהרג, בין שהיה גדול בין שהיה קטן בין זכר בין נקבה". מה הסיכוי האמיתי שגנבת נקבה או גנב קטן יהרגו את בעה"ב? סיכוי סביר מאד שכאשר הם יתקלו בהתנגדות של בעה"ב הם יברחו מייד. אך הרמב"ם מדגיש שאין כאן הבחנה לפי הסיכוי ומידת האיום. אנו רואים את הגנב כרודף פיקטיבי, ולכן הורגים אותו בגלל האיום על הממון. ממילא אין זה משנה אם הוא קטן או גדול, זכר או נקבה וכדו'.

בהלכה י', הרמב"ם פוסק כאחת מנוסחאות הגמרא:

היה הדבר ברור לבעל הבית שזה הגנב בא עליו אינו הורגו ולא בא אלא על עסקי ממון אסור להרגו, ואם הרגו הרי זה הורג נפש, שנ' +שמות כ"ב ב'+ אם זרחה השמש עליו, אם ברור לך הדבר כשמש שיש לו שלום עמך אל תהרגהו, לפיכך אב הבא במחתרת על בנו אינו נהרג שודאי שאינו הורגו, אבל הבן הבא על אביו נהרג.

כלומר כדי שיהיה איסור להרוג נדרשת מידת וודאות מוחלטת שלא צפוי כל איום. לעומת זאת, בדין 'רודף' ברור שנדרשת מידת וודאות קרובה כדי להתיר הריגה. נציין כי בגמ' עצמה (שהובאה לעיל בפ"ב) המסקנה הזו אינה כה פשוטה. מובאות שם שתי נוסחאות סותרות מן הקצה לקצה: האם צריך וודאות כדי להתיר להרוג, או כדי לאסור הריגה. התירוץ פשוט בוחר את אחת האפשרויות בלי להציע הסבר.

מדוע באמת החליטה הגמ' (ובעקבותיה הרמב"ם, הטור שהבאנו למעלה, וכל הפוסקים) ליישב את הסתירה דווקא כך, ולא להסתמך על הדיוק ההפוך? התשובה לכך נעוצה בדברי הרשב"ם, ב"ב צ"ה ע"ב, ד"ה 'דייק מדרב זביד', שקבע כי כשיש שתי אפשרויות לדייק משני מקורות סותרים, ההכרעה היא לפי הסברא. בוחרים את הדיוק שנראה לנו סביר יותר ודוחקים את המקור האחר. הרי לנו שעוד לפני הדיוק, כבר הסברא הורתה לחכמי הגמרא שניתן להרוג את הגנב כל עוד לא ברור כשמש שהוא לא בא על עסקי נפשות.[4]

הרמב"ם בהלכה זו נוקט שהוא 'כהורג נפש', אך עונש מיתה על בעה"ב לא מופיע כאן. ייתכן שעבירה יש כאן, אך אין כאן חיוב מיתה (כר"ן ורמ"ה הנ"ל).[5] במינוח מודרני נאמר שזוהי 'הריגה' ולא 'רצח'. הרי לנו שגם הסיכון לממון בלבד מהווה פטור מעונש מיתה.

גדולה מזו מצאנו באחרונים (ראה שבות יעקב ח"ב סי' קפ"ז, וחמרא וחיי כאן בסוגיא), שדייקו מהגמרא ומהרמב"ם שבדין 'בא במחתרת' אין צורך בהתראה, וגם אין את ההסתייגות שההיתר הוא רק כאשר אינו יכול להצילו באחד מאבריו.[6] לגבי 'רודף' הרי זה דין פשוט (ראה פ"א מהל' רוצח ה"ז-ח), שאם יכול להצילו באחד מאבריו והרגו הרי זה שופך דמים, ושאם אפשר אז צריך להתרות בו. ואילו בדיני 'בא במחתרת' כלל לא מובאות הסתייגויות אלו, לא בגמרא ולא ברמב"ם.

הדברים תמוהים מאד, בפרט לאור העובדה ש'בא במחתרת' הוא ודאי קל יותר מ'רודף'. הרי 'רודף' בא על הנפש, והוא ודאי הורג. ואילו 'בא במחתרת' בא על הרכוש, ואולי הוא בספק הורג, וגם זה לפי רוב הראשונים רק אחרי פעולות שנוקט בעה"ב (ולכן גם בעה"ב נושא בחלק מה'אשמה'). כיצד נוכל להבין זאת?

בעל שבות יעקב מציע הסבר ראשון בכך שאדם בהול על נפשו, ואנו לא דורשים ממנו לבחון אלטרנטיבות להצלת נפשו של הרודף. לשיטה זו ב'בא במחתרת' אולי כל אדם יהיה בנעליו של הנרדף עצמו, כפי שהסברנו לעיל. . אך למעשה נחלקו בדין זה כבר הראשונים (ראה מל"מ, פ"ח מהל' חובל ומזיק, ה"י, ובשבות יעקב שם), וישנן שיטות שגם ביחס לרודף אמיתי לא מוטלת על הנרדף החובה להצילו באחד מאבריו. ובכלל הדברים קשים, אך עצם העובדה שהם עולים ביחס ל'בא במחתרת', מוכיחה את הצעתנו.

לאחר מכן בעל שבות יעקב דוחה את ההסבר הזה, לפחות לפי כמה ראשונים, ומעלה הצעה אחרת:

אכן אחר העיון נ"ל דלק"מ דודאי יכול להציל באח' מאיבריו אפי' בנרדף עצמו אמרו כפירש"י שם דף ע"ד ומ"מ גבי מחתרת לא מחלק הש"ס והפוסקים בין יכול להציל באחד מאיבריו או לא כמ"ש הרמב"ם פ"ט כיון שעשה מעשה שבא במחתרת הרי מוחזק לרוצח ממש מש"ה אין צורך להצילו בא' מאיבריו משא"כ בשאר רודף עביד אינש דגזים ולא עביד ואולי ג"כ לא היה כוונתו רק על א' מאיבריו משא"כ בא במחתרת הוא מוחזק לרוצח.

לפי טענתו, כיון שעשה מעשה הוא מוחזק לרוצח ממש. ואלו דברי תימה, שכן הרודף עשה מעשה חמור יותר, והסיכוי שיהרוג הוא גבוה יותר, אז מדוע דווקא שם יש דין הצלה באחד מאבריו? דומה כי גם כאן ההסבר המתבקש הוא שאנו רואים אותו כרודף אך לא משיקולים של סיכוי הרציחה אלא משיקולים אחרים לגמרי. איסור 'לא תרצח' הותר לגביו, דווקא בגלל שהוא רוצה להשתמש בו כהגנה על עצמו בעת שהוא פוגע בחברו. התורה הפקיעה את איסור 'לא תרצח' וגם את איסורי שבת במצבים כאלה, בלי כל קשר לאיומים.[7]

ח. סוגיית עירובין מ"ה ע"א: עכו"ם שצרו על עיירות בשבת

הרב שך מביא ראיה לדבריו שאין ב'בא במחתרת' משום פיקו"נ אלא הוא מדיני גניבה, מסוגיית עירובין מ"ה ע"א, שהובאה להלכה גם ברמב"ם פ"ב משבת הכ"ג:

גוים שצרו על עיירות ישראל אם באו על עסקי ממון אין מחללין עליהן את השבת ואין עושין עמהן מלחמה, ובעיר הסמוכה לספר אפי' לא באו אלא על עסקי תבן וקש יוצאין עליהן בכלי זיין ומחללין עליהן את השבת, ובכל מקום אם באו על עסקי נפשות או שערכו מלחמה או שצרו סתם יוצאין עליהן בכלי זיין ומחללין עליהן את השבת, ומצוה על כל ישראל שיכולין לבוא לצאת ולעזור לאחיהם שבמצור ולהצילם מיד הגוים בשבת, ואסור להן להתמהמה למוצאי שבת,

הרמב"ם פוסק שאם באו על עסקי ממון לא מחללים עליהם את השבת. ומקשה הרב שך שם במה זה גרוע יותר מ'בא במחתרת' שאומרים חזקה שאין אדם מעמיד עצמו על ממונו, ורודף הוא, ומחללים עליו את השבת? הוא מסיק מכאן שההיתר הזה הוא גזיה"כ מיוחדת על הגנב, ואינו נובע מאיום על חיי בעה"ב.

הרב שך מניח שזוהי גזיה"כ בלא טעמא. אך אנו הצענו כאן הסבר לגזיה"כ הזו שמתייחסת למי שאינו רודף כאילו היה רודף. ולפי דרכנו הרי במישור ההלכתי יש כאן גדרי פיקו"נ, ולכאורה היה עלינו לחלל שבת להצילם? אמנם יש ליישב שההסבר אותו הצענו למעלה הוא שמי שמשתמש בהלכה כמגן עליו, ההלכה מפקיעה את עצמה ממנו. לכן התירו להרוג ולחלל שבת בגנב שבא במחתרת. אך הגויים שצרו על ערי ישראל הם עורכים מלחמות בכוח הזרוע, ולא מתבססים על האיסור ההלכתי להרוג אותם או לחלל שבת. הם מנסים ליטול את ממון בכוח הזרוע, ולכן כאן ההלכה אינה מתירה לחלל שבת עליהם.[8]

והנה בשו"ע או"ח סי' שכ"ט ה"ו מובא הדין הזה:

עכו"ם שצרו על עיירות ישראל, אם באו על עסק ממון אין מחללין עליהם את השבת; באו על עסקי נפשות, ואפי' סתם, יוצאים עליהם בכלי זיין ומחללין עליהם את השבת; ובעיר הסמוכה לספר, אפילו לא באו אלא על עסקי תבן וקש מחללין עליהם את השבת. הגה: ואפילו לא באו עדיין אלא רוצים לבא (א"ז).

ומייד אח"כ הוא מוסיף (שם, ה"ז):

יש מי שאומר שבזמן הזה אפי' באו על עסקי ממון מחללין, שאם לא יניחנו ישראל לשלול ולבוז ממונו יהרגנו, והוי עסקי נפשות (ומ"מ הכל לפי הענין) (פסקי מהרא"י סי' ק"נ /קנ"ו/).

דין זה ממש מזכיר את דין 'בא במחתרת'.[9] ואכן המג"א כאן מסביר (סק"ה):

שאם לא יניחנו - וצ"ע דיניחנו ליקח הממון ולא יחלל שבת ואפשר כיון דאין אדם מעמיד עצמו על ממונו חיישי' שמא יעמוד אחד נגדם ויהרג ולכן מחללין אבל באדם יחיד יניח ליקח ממונו ולא יחלל שבת.

אם כן, המג"א מחלק בין יחיד לרבים. הוא מניח שבאופן בסיסי יש חובה לוותר על הממון כדי לא לחלל שבת, אך ברבים יש היתר לחלל שבת מפני שמבין הרבים ודאי יהיה אחד שלא יוותר על ממונו ויעמוד בסכנת נפשות. גם המ"ב שם בסקט"ז פסק כמותו בסתמא, והביא שכ"כ שאר אחרונים.

לכאורה כל זה הוא בניגוד חזיתי לדברינו, שאין כל זכות להגן על הממון והכל תלוי באיום על החיים. אך למעשה כבר העירו האחרונים (ראה ארחות חיים סק"ו, ושמירת שבת כהלכתה פמ"א הערה ע) שדברי המג"א והמ"ב עומדים בניגוד לסוגיית 'בא במחתרת' עצמה. הרי שם מוכח שגם ביחיד אין כל חובה לוותר על ממונו, ויכול הוא לעמוד ולהגן על ממונו גם אם הדבר כרוך בהמתת הגנב ובחילול שבת. אם כן, לא ברור מדוע כאן המג"א והמ"ב מניחים כדבר פשוט שהחובה היא לוותר על הממון כדי לא לחלל שבת? השש"כ שם נותר בצ"ע.

ולפי דברינו למעלה אולי אפשר היה ליישב את דבריהם, שהגויים לא משתמשים בהלכה כמגן, אלא סתם באים לגזול בכוח, ולכן היא אינה מפקיעה עצמה ביחס אליהם. נראה כי זהו הסבר הכרחי בדעת המג"א והמ"ב, שאל"כ דבריהם סותרים חזיתית את דין 'בא במחתרת'.

ט. דין מוסר: אינטרפרטציה מחודשת לדין 'בא במחתרת'

כמה ראשונים השוו את דין המוסר ממון לדין 'בא במחתרת'. לדוגמא, ההגמי"י בסוה"ל גניבה מביא בשם הסמ"ג (לאוין סוס"י ק"ס) והיראים (סי' קע"ה) את הדברים הבאים:

הרב ר"א ממיץ (=היראים) היה מדמה ענין המסור לבא במחתרת, לפי שאין אדם מעמיד עצמו על ממונו, ולכך מותר להורגו, כדאמרינן בפ' הגוזל בתרא (קיז ע"א): "רב כהנא שמטיה לקועיה דההוא מסור". וכן איתא בירושלמי פ' בן סורר ומורה (ה"ח).[10]

נראה שהוא מבין שכשיבואו הגויים היהודי יתנגד להם ואז הם עלולים לפגוע בו ולהרוג אותו, ומכיון שכך המוסר (לא רק הגויים) הוא 'רודף', כמו בציור של 'בא במחתרת'.[11] אך לפי זה לא ברור מדוע בכלל הוא מביא ראיות מהירושלמי ומהבבלי ב"ק קיז ע"א, ולא די לו בעצם דין 'בא במחתרת'?

והנה האחרונים כבר התלבטו היכן נמצא הירושלמי שהוא מביא ראיה ממנו. ובפירוש עמודי ירושלים לירושלמי בה"ח מצאתי שהסביר זאת על ר"ש, שסובר:

תני ר"ש בן יוחי אפילו חוץ למחתרת אין לו דמים לפי שממונו של אדם חביב עליו כנפשו. חמי ליה אזיל בעי מיתב ממוניה מיניה, וקאים עלוי וקטליה.

ובפני משה שם פירש: שכשהגנב יראה את בעה"ב בא להציל ממנו את ממונו הוא יקום עליו ויהרגהו, שכן הממון שגזל חביב עליו כגופו.

כאן ישנה אמירה גורפת יותר, לפיה בכל מקרה שיש איום על ממון זה כמו איום בנפש, כי אדם מוכן להרוג כדי להציל את ממונו. זה דומה מאד לדברי הר"ן והרמ"ה הנ"ל. עולה מכאן שבכל פעם שאדם רואה את ממונו בידי מישהו אחר, גם אחרי שכבר גזל, רשות בידו להרגו (בניגוד לפשט התורה, כפי שהסברנו למעלה). ובעמודי ירושלים שם הביא מבעל כתית למנחה (דף נ"ב ע"ב) שכתב כדבר פשוט שכן כתוב בירושלמי שמותר להרוג מוסר.

מכאן עולה ריח חריף של פיקציה, שכן יוצא שבכל עת שממוני בסכנה מותר לי להרוג. הסיטואציה של 'בא במחתרת' הופכת להיות בניין אב לכל איום על ממון. ייתכן שמכאן למדו הראשונים גם לגבי מוסר.

נעיר כי בקרבן העדה שם פירש שאמנם גם ר"ש מסכים שלא נהרג מחוץ למחתרת, אך ההורגו אין לו דמים. וזה דומה מאד למה שהבאנו מהר"ן בחידושי סנהדרין ומהרמב"ם בה"י, שגם כשהורג על ממון לבד זוהי 'הריגה' ולא 'רצח'.

ובאמת כך משמעות הבבלי בב"ק קי"ז ע"א שהביא ההגמי"י הנ"ל, וזו לשונו:

ההוא גברא דהוה בעי אחוויי אתיבנא דחבריה, אתא לקמיה דרב, א"ל: לא תחוי ולא תחוי, א"ל: מחוינא ומחוינא. יתיב רב כהנא קמיה דרב, שמטיה לקועיה מיניה. קרי רב עילויה: +ישעיהו נא+ בניך עולפו שכבו בראש כל חוצות כתוא מכמר, מה תוא זה כיון שנפל במכמר אין מרחמין עליו, אף ממון של ישראל כיון שנפל ביד עובדי כוכבים אין מרחמין עליו.

כלומר רב כהנא פשוט הרג אותו מפני שהלך למסור ממון. הנימוק אינו מזכיר בכלל את השיקול של פיקו"נ עתידי, אלא רק את העובדה שהגויים אינם מרחמים על ממון שנמסר לידיהם. זהו נימוק שמסביר מדוע הנזק העתידי הוא ודאי ולא מסופק, אך אין כאן רמז לפקו"נ שעתיד להתעורר כאן, כפי שמסבירים בתוד"ה 'כיון' שם:

כלומר שפיר מיקרי מסור שדבר ברור הוא שיקחו (את הממון) מאחר שהראהו.

לכאורה נראה שניתן להרוג מוסר רק בכדי להציל את הממון, אם אכן הממון בסכנה וודאית.

וכן נפסק ברמב"ם הל' חובל ומזיק פ"ח ה"י (וכן בשו"ע חו"מ סי' שפ"ח ה"י), והוא לא מביא שם הסתייגות או הסבר שזה מפני החשש לפיקו"נ, כפי שהוא עצמו מוצא לנכון לכתוב בדין 'בא במחתרת'.

והפנ"י ועוד אחרונים שם[12] הקשו מדוע פטרוהו מתשלומים, הרי הוא חייב מיתה כ'בא במחתרת'. ולדברינו א"ש, שכן הרגוהו אף שהוא לא יצר סיכון של פיקו"נ, וממילא אין עליו חיוב עונש מיתה אלא יש רק זכות להרגו כדי להציל את הממון. אמנם לכאורה זה בניגוד לסוגיית 'בא במחתרת', שם בעינן סיכון נפש כדי להתיר הריגה של הגנב. אך לפי הר"ן ורמ"ה (ואולי גם הרמב"ם) א"ש, שכן גם בלי סיכון נפש אינו נהרג עליו. אך כעת נראה שאין צורך לכל זה, ונאיר באור חדש את כל הסוגיא.

הנקודה החשובה כאן מצויה בשו"ע שם שכותב כך:

מותר להרוג המוסר אפילו בזמן הזה. נד ומותר להורגו קודם שימסור, אלא כשאמר: הריני מוסר פלוני בגופו או בממונו, אפי' ממון קל, התיר עצמו למיתה, ומתרין בו ואומרים לו: אל תמסור, אם העיז פניו ואמר: לא כי אלא אמסרנו, מצוה להורגו, וכל הקודם להרגו, זכה. הגה: ואם אין פנאי להתרות בו, אין צריך התראה (המגיד פ"ח דחובל). וי"א דאין להרוג המוסר אלא אם כן אי אפשר להינצל ממנו באחד מאיבריו, אבל אם אפשר להצילו באחד מאיבריו, כגון לחתוך לשונו או לסמות עיניו, אסור להורגו, דהרי לא גרע משאר רודף (תשובת מיימוני הנ"ל ומרדכי הנ"ל בשם מהר"מ).

מבואר כאן להדיא שיסוד ההיתר הוא בכך שהמוסר התיר עצמו למיתה. מה פירוש 'התיר עצמו למיתה'? וכי ניתן להתיר רציחה של אדם שהתיר עצמו למיתה? אם יבוא אדם ויאמר לי להרוג אותו יהיה מותר לי להרגו? התשובה היא שכאן 'התיר עצמו למיתה' מהווה ביטוי לכך שהוא מקווה שההלכה תגן עליו, ועל אחד כזה ההלכה מפקיעה את כל ההגנות (איסור 'לא תרצח' ואיסורי שבת), וקובעת שהוא התיר עצמו למיתה.

יש לשים לב לכך שלא מדובר כאן, ולו ברמז, על איום על חיי מישהו. זוהי מסירת ממון גרידא. ובכל זאת, המוסר התיר עצמו למיתה. מדוע? מפני שהזהירו אותו והוא לא נענה ("מתרין בו...אם העיז פניו ואמר: לא כי אמסרנו..."), הוא התיר עצמו למיתה. הסיבה לכך היא שהפושע אינו יכול לבטוח בהגנת ההלכה ולהעיז פניו ולומר למתרים בו: "לא כי אמסרנו". אמירה כזו היא התרה למיתה.

מכאן נראה שהוא הדין לגבי 'בא במחתרת': אם הגנב אינו נענה לאזהרה שיהרגוהו, אזי מותר להרוג אותו אף במקרה שברור שבא רק על רכוש (כגון אב), שכן התיר עצמו למיתה. ונראה שזה גופא החילוק בין סוגיית ב"ק לבין 'בא במחתרת'. בסוגיית מוסר מדובר שהזהירוהו (כך מדובר בגמ' עצמה), והוא התעקש. השו"ע מתייחס לזה כאילו הלה התיר עצמו למיתה, וזה מהווה היתר להורגו.[13]

אם כן, יש לנו שתי אפשרויות להבין את סוגיית ב"ק: 1. או שאמנם היה אסור להרגו אך אין עונש מיתה על כך, כמשמעות הר"ן ורמ"|ה הנ"ל. וזה קצת דוחק, שהרי ר' כהנא הרג אותו, וקשה לומר שעבר על 'לא תרצח'. 2. כשהזהירוהו ולא קיבל הוא התיר עצמו למיתה, ובכה"ג מותר להרגו גם בלי סכנת נפשות.

והנה בתשובות מיימוניות לספר נזיקין, תשובה ט"ו (מופיעה במרדכי ב"ק קצ"ה-קצ"ו, ותשובת מהר"ם מרוטנבורג סי' רמ"ז-רמ"ח), מקשה כיצד אנו מחמירים יותר במוסר ממון מזה שמאבד ממון בידיים, ולכן הוא מסביר שההיתר מבוסס על סכנת נפשות עתידית, שכן כשישראל נופל לידם הגויים מעלילים עליו ויכולים להרגו.[14] גם זה נראה כפיקציה, שהרי הסכנה העתידית הזו היא קלושה מאד, ובודאי אינה מצדיקה עונש מיתה כ'רודף'.

אך לפי דרכנו בביאור שיטת השו"ע והרמב"ם, קושייתם לק"מ, שכן גם ב'בא במחתרת' אם הוא יתיר עצמו למיתה יהיה מותר להרגו. נמצאנו למדים שגם פוגע בממון הוא כמו מוסר ממון, ושניהם כשהתירו עצמם למיתה אין להם דמים.

מכלל דברינו כאן עולה אפשרות לאינטרפרטציה מחודשת לדיני 'בא במחתרת'. אמנם כדי להרוג את הגנב ללא אזהרה נדרש איום על חייו של בעה"ב. אך דבר זה אינו נובע מקדושת חיי הגנב אלא מן העובדה שבמצב בו אין איום על החיים (כמו באב על בנו) ניתן להציל את הממון גם בלי ליטול את נפשו של הגנב. בעה"ב יכול להתגונן בכוח ולהגן על רכושו, גם בלי להרוג את הגנב, והוא אינו מסתכן בנפשו. ואכן, במצב כזה אין כל היתר להרוג את הגנב.

אך מה הדין אם הגנב ממשיך ומתעקש בכוח הזרוע ומאיים להתגבר על בעה"ב וליטול את רכושו? במצב כזה בעה"ב יכול לאיים עליו בשימוש בנשק כדי להרוג אותו. ואם הגנב ממשיך בפעולתו, אות הוא כי כוונתו להשתמש בהלכה עצמה כמגן עבורו (הוא סומך על כך שבעה"ב יירתע מעבירה על איסור 'לא תרצח'). במצב כזה ההלכה מסירה ממנו את ההגנה, ואם הוא אינו נענה לאיום הרי הוא כמי שהתיר את דמו שלו למיתה. במצב כזה מותר לבעה"ב להרוג אותו גם בלי שיש איום על חייו, רק כדי להגן על רכושו.

אם כן, באופן בסיסי יש היתר להרוג גנב בכדי להגן על רכוש. האיום על החיים נדרש רק מסיבות צדדיות, ולא תמיד.

הערה לסיום. בשו"ע שם בה"ט-י"א מובא כמה פעמים שאם המוסר מוחזק למסור, אז מותר להרוג אותו גם לאחר שכבר עשה את מעשה המסירה. אם כנים דברינו, גם בגנב שמוחזק שימשיך לגנוב הלאה, ולא קיבל על עצמו את ההתראה, מותר לירות בו גם אחרי שגנב, ואולי אף בלי שגנב כלל (לדוגמא, כשברח. נעיר כי לפי מה שהתפרסם בעיתונות, זה כנראה מה שקרה במקרה של שי דרומי, שאחד הגנבים נורה בגבו בעת שברח).

י. סיכום יסוד ההיתר

מכלל דברינו עולה מעין אוקימתא, לפיה כל דיני 'בא במחתרת' נאמרו רק במצב שבו ניתן להגן על הרכוש גם בלי להרוג את הגנב. במצב כזה אכן נדרש איום על החיים כדי להתיר את הריגת הגנב. אך כשלא ניתן להגן על הרכוש בלי הריגת הגנב, ההריגה מותרת גם מכוח הזכות להגן על הרכוש גרידא (ללא איום על החיים). למיטב הבנתנו, כך עולה מפסק השו"ע והפוסקים לגבי 'מוסר', וכך גם עולה מן הסברא האינטואיטיבית.

אם כן, ההיתר שאנו מציעים כאן להרוג את הגנב מבוסס על שני מישורים:

1. כפי שראינו, תפיסה זו עולה מכמה וכמה ראשונים ומכמה זוויות בסוגיית 'בא במחתרת' עצמה. אם כי, שם התפיסה הזו היא בעיקר במישור המטא-הלכתי, שכן בכדי להתיר את ההריגה עדיין נדרש קיומו של איום, ולו תיאורטי בלבד, על החיים. גם שם התפיסה הבסיסית היא 'אמריקאית', כלומר שמותר להרוג כדי להציל רכוש, אך נדרשת לשם כך הצדקה פורמלית של איום על החיים.
2. אך בסוף דברינו ראינו שמדברי הפוסקים לגבי 'מוסר' עולה כי ייתכן שבמצב בו הגנב מאויים ואינו נענה, הוא משתמש בהלכה עצמה כהגנה על פשעו, כולי עלמא (פרט לראשונים שקושרים את דיני מוסר לאיום על החיים) יודו שהגנה זו לא תעמוד לו, ומותר להרוג אותו גם בלי איום על החיים (כנראה אפילו בשבת). כלומר גם הדרישה שיהיה איום על החיים בכדי להתיר הריגה נובעת מן העובדה שבלא איום כזה ניתן להגן על הממון גם בלי להרוג את הגנב. האיום אינו נדרש כדי להתיר את הריגת הגנב, אלא כדי לוודא שההריגה נחוצה, ואי אפשר להציל את הממון בלעדיה.

_________________

תוקן על ידי mdabraham ב- 28/01/2007 14:28:51

מיכי