|
|
| נשלח ב-13/2/2007 10:26 |
 |
| |
אילפא,
והביקורת של סיטבון היא לא תכליתית? הרי הוא הרבה יותר תכליתי מברק. יתר על כן, הוא כופה על החוק תכליות שהוא לא חלם עליהן, עוד הרבה יותר מברק. הוא מפרש את החוק כדי להשיג מטרות חברתיות (הגנה מפני תאגידים), כשמטרתו של החוק היא מאד קרובה להיפך הגמור. לכן כאן ללא ספק צודק ברק בפרשנות שלו לטכסט.
אמנם פרשנות תכליתית, במובנה הרחב, כמו זו של סיטבון יכולה היתה גם להביא למסקנות של סיטבון, שאולי באמת היו טובות יותר. ברק עצמו עשה מהלכים יותר מרחיקי לכת. אבל הסכנות שסיטבון מדבר עליהן, שגוף לא נבחר יכפה פרשנות מרחיבה שהיא הרת גורל ותוצאות על החוק והציבור, תקפה עוד הרבה יותר ביחס להצעותיו שלו עצמו. הרי הוא מציע שעל אף שהחוק רוצה לתת חופש לאדם (ובפשטות, תאגיד הוא בכלל), יש לשלול זאת מתאגידים, רק בגלל שעופר סיטבון (=הפרשן) הוא חבר באיגוד סוציאליסטי כזה או אחר. הרי זה גופא עניין למחוקק ולא לפרשן. חובת הראיה שזה לא חל על תאגידים חלה עליו ולא על ברק.
אסקובר,
אני מסכים שהפרשנות של ברק ביחס ל'רשותו של אדם אחר' היתה תכליתית, אבל אני לא מסכים שהפרשנויות האחרות לא היו כאלה. גם אלון לא הציע פרשנות מילולית, שהרי הוא רק מציע תכלית אלטרנטיבית (או יישום המשפט העברי, או השבת האבידה לבעליה, ולא למאבד, כדבריי לעיל).
עוד טענתי שהתכליתיות הזו שאובה גם מהמשפט האמריקאי, והרי לנו שהיא אינה המצאה של ברק. כמעט אין פרשנות שהיא לא תכליתית.
מהדוגמאות שהובאו עד כה, נראה בבירור שהויכוחים אינם נסובים על מידת הלגיטימיות של התכליות בפרשנות, אלא על הנושא הנדון עצמו. כל אחד לוקח את הדברים לכיוון התכליות שהוא מאמין בהן.
אני מניח שאנגלרד (כפוזיטיביסט) היה מבקר את שני הצדדים, ומפרש 'רשות של אדם אחר' בפירוש מילולי. אבל דומני שלא זכינו כאן לאורו.
_________________
מיכי
 |
|
|
|
|
| נשלח ב-13/2/2007 16:04 |
|
| |
ממללא,
יתכן שאתה צודק, אי לא בטוח (גם את פרשנות "אפרופים" תלה ברק באומד דעת הצדדים עצמם, כמדומני). אני מעדיף להיצמד לפרשנות החקיקה הקרובה יותר לפרשנות הלכתית.
מיכי,
מה שאתה מיחס לאנגלרד הוא הגישה הפרשנית שהייתה נפוצה לפני ברק (אולי: עד אגרנט ולא עד בכלל), נטייה פוזיטיביזם ולפורמאליזם. אמונה שיש פשט לחוק, ואין לחקור במה שעמד מאחוריו ללא טעם מיוחד לעשות זאת.
ואת שניכם אשאל:
האם יש טעות לוגית בשיטתו של ברק, או שהביקורות כלפיה הן דיסקריפטיבות, כלומר תאוריות בלבד, דהיינו - טוענות שברק מגיע לתוצאות שגויות מבלי להסביר מה הפגם בשיטה עצמה?
|
|
|
|
|
| נשלח ב-13/2/2007 19:47 |
|
| |
אסקובר,
אני עוד מחכה להגדרה של השיטה, ואז נראה אם יש לי ביקורות עליה. אני טענתי שכמעט כל פרשנות יש בה ממד תכליתי, ולכן אין דבר כזה 'שיטת ברק'. ממילא גם אין ביקורות, אלא אולי על מינונים ועל יישומים ספציפיים.
יש לי הרבה ביקורת על ברק, אך לא על 'שיטת ברק' בפרשנות. פרשנויות ספציפיות, ובעיקר אלו שהתכליתיות (וגם כלים אחרים) משמשים אותו לכפות את עמדותיו הפרטיות על החוק, אינן נראות לי. אבל יש פרשנויות תכליתיות שהן בהחלט סבירות.
על כן אני חוזר ואומר שצריך לדון במקרים ספציפיים, ולנסות לראות מתוכם האם יש ביקורת, והאם היא נסובה על התוכן הספציפי של המקרה, או שמא יש לה ממד רחב יותר, שנוגע לשיטת פרשנות בכלל, ולפרשנות תכליתית בפרט.
_________________
מיכי
|
|
|
|
| נשלח ב-14/2/2007 00:11 |
|
| |
מיכי
בכוונה תחילה הבאתי דוגמה זו, שעל פניה נראה כי הפרשנות התכליתית היא אכן יותר ראויה וצודקת, והמשמעות החוקתית של ההגדרה 'אדם' כוללת בתוכה גם תאגיד, אלא שכאן יש להעיר למה השופט שהתעלם מלשון המחוקק וקבע מסגרת חדשה להדרה 'אדם' במקרה דנן, לא הגביל אותה במסגרת רחבה יותר, והותיר אותה פרוצה לכל דורש,
אם במיעוטי חז"ל קיימת גישה שונה דוגמת הפסוק ונפל שם שור או חמור שור ולא אדם חמור ולא כלים, והוא שמצד אחד ניתנת פרשנות רחבה למילה 'שור' ואנו כוללים בתוכה כלב סוס וחתול, אך ממעטים אדם וכלים שהם כבר שייכים למסגרת חיצונית יותר, כך היה על השופט המרחיב את משמעות החוק היבש לתת גדר שניה ולקבוע עד היכן יבוא הים, ומה יוותר לעולם מחוץ לפרשנות המחוקק אפילו במסגרת הפרשנות התכליתית,
_________________
צבי - (המבינים)
|
|
|
|
| נשלח ב-14/2/2007 02:30 |
|
| |
שנרב
<"כשאני משתמש במילה", אמר המפטי דמפטי בנימה של בוז ניכר, "מובנה הוא בדיוק המובן שבו אני בוחר בשבילה – לא פחות ולא יותר". "השאלה היא", אמרה אליס, "אם אתה יכול לכפות על מילים מובנים כל כך רבים ושונים"? "השאלה היא", אמר המפטי דמפטי, "מי כאן האדון – זה הכל" (לואיס קרול, עליסה בארץ המראה או משהו דומה)">
"ר"מ היה דורש לשון הדיוט ...
הלל הזקן היה דורש לשון הדיוט דתניא אנשי אלכסנדריא היו מקדשין את נשותיהם ובשעת כניסתן לחופה באין אחרים וחוטפים אותם מהן ובקשו חכמים לעשות בניהם ממזרים אמר להן הלל הזקן הביאו לי כתובת אמכם הביאו לו כתובת אמן ומצא שכתוב בהן לכשתכנסי לחופה הוי לי לאינתו ולא עשו בניהם ממזרים
ר"י בן קרחה היה דורש לשון הדיוט ...". (בבא מציעא דף קד,א).
http://www.hamishpat.com/Courses/99113/113-notebook-2004-eldad-farkash.doc
פיקציה משפטית- פיקציה של ביה"ד- התעלמות מעובדות
ב"מ קד. סוגיה בעניין דרישת לשון הדיוט ע"י חכמים. מדרש הוא פרשנות של העניין. הלל הזקן (שהופיע גם לעניין הפוזבול) היה דורש לשון הדיוט.
היו חוטפים נשים (מאורסות) לפני כניסתן לחופה, ובקשו חכמים לעשות בניהם ממזרים. אמר להם הלל הביאו לי כתובת אימותיכן, הוא מצא שכתוב בהם "לכשתכנסי לחופה הוי לי לאינתו" והלל פירש זאת שיש תנאי בקידושין, ולכן הן אינן אשת איש, ולכן לא עשו בניהם ממזרים.
מאי קמ"ל?
בחידושי הרמב"ן מובאת דעת ר' האיי גאון שהם היו מדקדקים בלשון הדיוטות שכותבים בשטרותיהם, כמו שהם מדקדקים בדברי תורה, ודורשים אותן ולא פשוטם.
וכן לדעת הרמב"ן, זו לא היתה הכוונה המקורית של הכותב, ואלמלא המדרש, זו לא היתה המשמעות, ואין זה פשט הכתוב. אך הוא מתפלפל בזה כבדברי חכמים, וקובע שיש בזה תנאי. יש פה פיקציה של בי"ד.
הפיקציות שדיברנו עליהם לעיל הם פיקציות של חקיקה, החקיקה קובעת פיקציות. כאן, אין חקיקה או תקנה, אלא בפני בי"ד באות עובדות מסויימות, והוא קובע ההפך מהעובדות האמיתיות.
דבר זה קיים גם במשפט הכללי המודרני. פרלמן מבחין (בצורה שונה מד"ר אטינגר) בין הפיקציה של הדין, של המחוקק, שאינה נחשבת כלל פיקציה (משום כוחו הבלתי מוגבל של המחוקק), לבין פיקציה של השופט, שהיא פיקציה משפטית. למשל, כאשר השופט מחליט להעניק לקבוצת אנשים מעמד של אישיות משפטית.
פיקציות משפטיות נפוצות במשפט הפלילי, וחבר מושבעים משתמש בו כאשר החוק נראה להם לא צודק.
לדוגמא, החוק האנגלי במאה ה-19 קבע עונש מוות לגניבה חמורה, במשך שנים השופטים ייחסו לגניבה ערך נמוך מזו המחייבת מיתה (קבעו ערך של 39 שילינג ולא 40, גם אם הסכום מאד גבוה). ובמשפט הצרפתי והבלגי, חבר המושבים זיכה מאשמה על מנת להימנע מעונש מוות, למרות שהעובדות היו אמיתיות (מאחר ורצו להימנע מהתוצאה).
גם בפסיקה בארץ ניתן לראות התעלמות של השופטים מעובדות על מנת לא להגיע לתוצאה. לדוגמא בחוזה בלתי חוקי שלפי המשפט האנגלי הגיעו לתוצאות בלתי סבירות ולכן התעלמו מן העבירות.
בתשובות הרמב"ם נשאל בדבר אדם אשר גירש את אשתו בגט, ועל סמך אותו גט היא נישאה לאחר וילדה בנים. הבעל הראשון שקינא, הביא עדים כשרים שמעידים על עדי הגט שהם בעלי עבירות, ולכן הגט פסול והילדים ממזרים. תשובת הרמב"ם, שצריך להקפיד על העדים אולם העדים נפסלים רק אם היתה התראה לפני שהם עברו את העבירות. אלא שזו לא ההלכה (משום שמדובר בעבירות מפורסמות), והרמב"ם בהלכות עדות פי"ב סובר אחרת, שבעבירות ידועות ומפורסמות לכל, אין צורך בהתראה, והעד פסול. זוהי פיקציה, הרמב"ם מתעלם מהעובדות שכאן מדובר בעבירות שידועות ומפורסמות.
תוקן על ידי נישטאיך ב- 14/02/2007 2:58:12
 עולם הפוך אני רואה
|
|
|
|
|
| נשלח ב-14/2/2007 11:24 |
|
| |
נישט,
הדוגמא מהרמב"ם היא בעייתית, שכן באשכול הפיקציות שלי הוברר שפיקציה אין פירושה רק להפוך את הרצוי למצוי וזהו. צריך להציע מכניזם שיבסס זאת. לדוגמא, דין שליחותייהו חל אף שלא באמת היה מינוי שליחות. לא אמרו שבגלל הצורך אין ברירה אלא לתת לדייני בבל סמכות אף שאינם סמוכים. מצאו מנגנון פיקטיבי של שליחות, ואמרו שודאי הראשונים היו ממנים אותם אם היו יודעים שהדברם יגיעו לידי כך.
והנה לפי דבריך הרמב"ם פשוט קובע קביעה שהיא לא נכונה. זו אינה פיקציה אלא טעות (אולי מכוונת). על כן נראה יותר שאולי הוא הסתמך על היתר אחר, כמו להכשיר בעלי עבירות בקיבלו עלייהו, או שבעלי עבירה דהיום אינם רשעים (בגלל הנורמות החברתיות), והוא רק ניסח זאת כצורך בהתראה. ואולי לדעתו בגלל הטעמים ההם באמת דרושה התראה גם לעבירות שבעבר לא היתה דרושה.
_________________
מיכי
|
|
|
|
| נשלח ב-15/2/2007 16:13 |
|
| |
אסקובר,
בקשר לשאלה שלך איזו מדיניות משפטית יותר ראויה, אז מנקודת מבטי האישית, אינטרסנטית ולא עקרונית, יש לבחון כל מערכת משפטית לגופה, או ליתר דיוק את זהות המחוקק והפרשן המשפטי.
אם ניטול לדוגמא את המערכת ההלכתית - המחוקק לצורך העניין ןכפי שתופסים זאת המאמינים-המחוייבים למערכת הוא הקב"ה (בחלק הדאורייתא של ההלכה) וחז"ל (בחלק הדרבנן) ועוד כמה תחנות בדרך (שו"ע-רמ"א וכיו"ב). הפרשן הוא פוסק ההלכה המאוחר לנ"ל. אדם שמגיע למעמד של פוסק הלכה הוא לרוב אדם שחש מידה רבה של התבטלות ביחס למחוקקים. בנוסף, הוא נהנה מאמון מוחלט של קהל שומעיו כמי שראוי לפרש את המחוקק. במצב כזה, די צפוי שהוא יסטה מהנורמה הכתובה מטעמים ערכיים רק במקרים יוצאי דופן שבהם נוצר עיוות דין משמעותי (מעצם יראת ההוראה שלו כלפי המחוקק), ושפרשנותו תהיה מוסכמת על כלל מאמיניו. לכן, במצב כזה אין כמעט נזק בפרשנות תכליתית והיא מבורכת.
מצד שני, המצב במערכת המשפט הישראלית שונה לחלוטין. הפרשן חש לרוב (ונראה שבצדק) התנשאות כלפי המחוקק ולמעשה רואה את עצמו כמי שעומד מעליו ותפקידו לאנוס את מלאכת המחוקק לנוע לכיוונים הנכונים ('נאורים' בעיניו). הציבור מאידך, גם אם חלקו מזלזל במחוקק, אינו רואה באותו פרשן את מי שראוי לעצב את הנורמות (חלק ניכר מהציבור חושב שרוב שופטי ביהמ"ש העליון וערכיהם נכפים עליו). במצב כזה פרשנות תכליתית היא מתכון בטוח לעיוות (אם כי נדמה לי שבמצב כזה כל אופציה אחרת היא עיוות של משהו). אגב, גם מנחם אלון (שיהיה בריא) שמנסה בכוח להחדיר נורמה הלכתית לתוך חוק חילוני אינו שונה מברק - גם הוא ניצב מעל המחוקק ומנסה לנתב אותו לנתיב דתי, וגם הוא לא שליח של רוב הציבור שלא בהכרח מעוניין בביסוס החוק על ההלכה.
יתכן ואין מנוס מהמצב הזה בחברה רב-תרבותית ופתוחה ורק בחברה דתית סגורה והומוגנית אפשר להתבסס על פרשנות תכליתית. במצבים אחרים, אין לנו אלא הפרשנות המילולית היבשה.
|
|
|
|
|
| נשלח ב-16/2/2007 10:08 |
|
| |
זוהי גופא פיקציה לתפארת, וכך נתבאר באשכולי הנ"ל. ההבדל בינה לבין המקרה שאתה הבאת, הוא בדיוק שכאן ישנו מנגנון משפטי (התנאה), גם אם הוא פיקטיבי (כלומר לא התרחש בפועל אלא מכללא) שמחולל את הדין. ואילו אצל הרמב"ם אין שום פיקציה אלא זו סתם אמירה לא נכונה (שצריך התראה על עבירות מפורסמות). על כן נראה לי פשוט שכוונת הרמב"ם אינה לפיקציה אלא לטענה אמיתית (לפחות בעיניו).
|
|
|
|
| נשלח ב-16/2/2007 14:08 |
|
| |
ממללא,
יוצא, אם כך, שהפרשנות התכליתית היא תיאור לא רע של הדרך בה מתנגדיו החריפים ביותר של ברק סבורים שיש לפעול, והביקורת היא על היישום ולא על השיטה.
לי יש תחושה שגם הצבעת ברק על עקרונות השיטה, ההיסטוריה החקיקתית ולשון החוק כשלושה חיצים המכוונים ל"נקודת ארכימדס" דרכה ניתן לבסס ועליה ניתן לבנות פרשנות נכונה ראויה לבחינה וערעור.
לא נתתי דעתי לעומק על כך, בינתיים זו תחושה ראשונית.
|
|
|
|
| נשלח ב-17/2/2007 19:58 |
|
| |
אסקובר,
איני יודע מי הם מתנגדיו הגדולים ביותר של ברק. מבחינתי, אין הבדל בין כפיית תכליתו-ערכיו של ברק לבין כפיית תכליתם-ערכיהם של מנחם אלון/הרב דייכובסקי על הציבור. אם ברק מעוניין לגבש הסדרים נורמטיביים ברוח הערכים שהוא מאמין בהם, הוא יכול לרוץ לכנסת ולקדם חקיקה בנידון (וכנ"ל מי שמצדד בהחלת נורמות הלכתיות בחוק הישראלי, למשל).
מבחינתי תפקידו של השופט הוא פקידותי (כמו פקיד שומה או שוטר): יישום החוק הכפוי עליו בסיטואציה מסויימת, כשליח הפרלמנט ולא כגננת שלו שמנתבת אותו למקומות הראויים בעיניה.
וזאת -
להבדיל ממעמדם של פסקי הרב עובדיה יוסף או הרב אלישיב בעיני חסידיהם, שמבחינתם הללו הם כיום המחוקק והפרשן ולכן החירות החקיקתית/פרשנית שלהם לא מוגבלת.
|
|
|
|
| נשלח ב-17/2/2007 20:16 |
|
| |
ממללא,
פקיד הוא לא יכול להיות בשום מקרה. זה הכל שאלה של מינונים. ברור שהחוק לא יכול להתייחס לכל מקרה, ותמיד יש מקום לשיקול דעת של השופט, בגלל שתי סיבות (לפחות): 1. החוק הוא כללי ולא ברור תמיד מה הוא אומר על מקרה פרטי. 2. לפעמים בא מקרה שבו ברור שאין ליישם את החוק, כי זה יוצר עוול נורא (ע"ע 'פקודה בלתי חוקית בעליל' או כזו ש'דגל שחור מתנוסס מעליה'. היית אומר שיש להשאיר זאת למחוקק?). במצב כזה השופט עושה פרשנות מרחיבה, פיקציות וכדו', ומוציא פס"ד סביר שמתאים לנסיבות המקרה, גם אם זו לא כוונת המחוקק.
על כן אין מנוס ממתן סמכות רחבה לשופט. האשלייה הפוזיטיביסטית שמובעת בדבריך היא נאיבית. הפוסיטיביסטים חשבו שניתן להגיע לניסוח של החוק שכל תפקידו של השופט יהיה גזירה לוגית ותו לא. כיום דומני שכולם מבינים שזו ממש שטות. בדיוק כמו שביחס לתורה חכמים הם רחוקים מלהיות 'פקידים' (אמנם שם אי אפשר לחזור למחוקק בעת הצורך, אבל הוא כל יכול והיה אמור לדעת זאת מראש).
כמובן שיש הבדל בין להתייחס לשופט כפקיד לבין החופש הפרשני והחיקוקי שברק נטל לעצמו. אבל האמת היא במקום כלשהו באמצע.
_________________
מיכי
|
|
|
|
| נשלח ב-18/2/2007 01:51 |
|
| |
כיהודה ועוד למיכאל אוסיף כי המלומד דבורקין הצביע על כך ששילוב של פוזיטיביזם קיצוני עם התפישה הרווחת ששופט צריך לפסוק בכל קייס שלפניו יוצר למעשה מצב שבו השופט צריך להכריע על פי החוק במקרים שלא מוסדרים על ידי החוק (או שמוסדרים באופן סותרבכמה מקומות בחוק), מה שהוא מכנה "מקרים קשים", ובהעדר רשות להתבסס על כל שיקול דעת חיצוני שמעבר לחוק השופט מכריע על דעת עצמו במקרים הללו. והרי לך אבסורד - דווקא הפוזיטיביזם בניסוחו השמרני ביותר מוביל להכרעה על פי שיקוליו האישיים של השופט.
למעשה פרדוקס זה מוביל לעמדתו של דבורקין כי על השופט להסתמך על "עקרונות השיטה", מה שברק סטה ממנו מעט, וקבע כי על השופט להתבסס על "תכלית החוק". והנה חזרנו חלילה.
בהקשר זה: קראתי פעם מאמר של פרופ' בן מנחם בשנתון המשפט העברי, אשר לפיו העמדה ההלכתית המובאת במקורות הקדומים בתלמוד הבבלי (בניגוד לירושלמי ולהלכה המאוחרת) סבורה הייתה כי ההלכה למעשה ממילא כפופה לשיקול דעת של הדיין, אשר מכריע בכל מקרה לגופו על פי החלטתו האישית (הוא מתבסס כמדומני על ניתוח מחקרי של דוגמאות כגון "שודא דדייני" "מכין ועונשין שלא מן התורה" "רב הונא קץ ידא" ועוד, אשר במקוקם הובאו כסמכות לדיין לפסוק בלי מקור להסתמך עליו ואף בחריגה מפורשת מסמכותו הרשמית) ורק מאוחר יותר הוגבל הדיין לחוק הכתוב, ושיקול דעתו הפסיקתי קוצץ מאוד עד הועלם כליל.
|
|
|
|
|
| נשלח ב-18/2/2007 09:48 |
|
| |
הדברים מבוארים באר היטב ברמב"ם רפ"כ ורפכ"ד מסנהדרין, שבדיני ממונות הכל לפי ראות עיני הדיין ובשאר הקשרים הלכתיים לא.
בן מנחם גם טוען שזוהי הסיבה העיקרית שהמשפט העברי אינו מערכת משפטית במובן המודרני, בגלל הניהיליזם הטמון בה (שהכל תלוי בראות עיני דיין. נוגד את מגמת ה'יציבות' של המשפט). למרבה האבסורד, ברק החזיר גם את המשפט למצב קרוב לזה.
[אגב, הטיעון שהבאת בשם דוורקין רחוק מלהיות פרדוכס. זוהי פשוט סתירה בין שני עקרונות מטא-משפטיים (ולא שתמיכה בעיקרון אחד מוליכה לסתירתו הוא - שאז יש כאן פרדוכס). על כן לכל היותר ניתן לטעון שהפוזטיביסט לא יכול לקבל את העיקרון שהשופט צריך להכריע בכל מקרה, או לחילופין שהוא מותיר לשופט את החופש להכריע כדעתו במקום שהחוק לא אמר את דברו, או להיות שוטה ולאחוז בשני עקרונות סותרים.]
_________________
מיכי
|
|
|
|
|
