|
|
| נשלח ב-18/2/2007 10:43 |
 |
| |
ר' מיכי,
מוסכם עלי שהכל שאלה של מינון ותמיד הדרג השיפוטי יעמוד בפני לאקונות (כמו פקיד השומה, אגב). ברור לי גם שאהרן ברק או אלון או רוב הדרג השיפוטי הם אנשים ראויים יותר לעצב נורמות התנהגות מאשר רוב הפרלמנטרים. ובכל זאת, הפתרון לבעיה הוא שאנשים כמו ברק ירוצו לכנסת ולא יעמידו עצמם מעליה (בסופו של דבר, כל ביקורת שיפוטית היא ברת עקיפה. הרי אם הכנסת תחוקק חוק שהוא בלתי חוקי בעליל היא תוכל גם לעגן אותו דרך חוקית שביהמ"ש לא יוכל לתקוף).
אסקובר,
איני מכיר את המאמר של בן מנחם. הרעיון של פסיקה תכליתית רבה אצל חז"ל, בניגוד לתקופות המאוחרות, מודגש גם במאמריו של הרב פרופ' אליעזר ברקוביץ'. מצד שני, יש מאמר של י' ד' גילת בספרו על השתלשלות ההלכה שבו הוא מנסה להראות שיש פסיקה תכליתית גם אצל הראשונים. אני גם לא בטוח שאפשר לאמוד דברים כאלו. האם פסיקות שמתירות בימינו לטפל בגוי בשבת או שמקבלות עדויות נשים בעניינים שבעבר לא קיבלו אינן פסיקות כאלו?
מצד שני גם החומרזציה של יהדות זמננו היא ברת עיגון תכליתי (דומני שדוקא אצל דתיים ליברלים יש היום עדנה לחזרה להלכה הכתובה ולא יותר ממנה).
כך שהבעיה היא שהתכליות הן דבר המסור לכל אחד ואחד ואפשר לשחק איתן לכל מיני כיוונים נוגדים.
 |
|
|
|
|
| נשלח ב-18/2/2007 11:09 |
|
| |
מיכי,
נדמה לי שלהכות ולענוש ולקצוץ יד, אם מפרשים זאת כפשוטו, וכך מפרש בן מנחם על פי סימוכין שאינני זוכר כלל, איננו דיני ממונות.
בעניין הפרדוכס, מה שדבורקין ניסה לצאת כנגדו הוא התפישה המשפטית הפוזיטיביסטית הרווחת שהכל יכול וצריך להיות מוכרע על פי החוק ועל פיו בלבד. משפטנים ראו את חובת ההכרעה בכל תיק ויכולת ההכרעה על פי החוק כעיקרון אחד כולל לתפישתם המשפטית, ונגד זה הוא מחה.
ממללא, אכן, גם אצל הראשונים והאחרונים יש נטייה לפרשנות מרחיבה היוצאת מגדר הפשט, אמנם לא בצורה בוטה כמו שטוען בן מנחם לגבי ההלכה הקדומה.
|
|
|
|
| נשלח ב-20/2/2007 07:11 |
|
| |
מיכי
<"ואילו אצל הרמב"ם אין שום פיקציה אלא זו סתם אמירה לא נכונה (שצריך התראה על עבירות מפורסמות">
כשהרדב"ז (שו"ת רדב"ז חלק ה סימן אלף תקצד (רל) , התייחס לסתירה שבין תשובת הרמב"ם ודבריו בהלכות עדות הוא כותב:
"לא קשו אהדדי שלא היו דברי הרב ז"ל באותה תשובה (אלא) בעבירות [שנתפשט] (שלא נתפשט) בכל ישראל שהן עבירות כגון שבועה או גזל או נבילה אלא בעבירות שאין הכל יודעים שהוא עבירה".
ייתכן שאף אם צדקת בדבריך בהגדרת פיקציה, שבלשונך היא: "להציע מכניזם שיבסס זאת. ... אף שלא היה באמת), היתה בתשובת הרמב"ם, בהגדרת העברות עליהן עברו העדים, כ"עברות שאינן ידועות לכל".
אלא שאז יהיה יהיה צורך להבין את דברי הרמב"ם:
"אבל אם מעידים הכשרים שראו לעידי הגט הללו עוברים אלה העבירות ולא התרו בהם או שהדבר מפורסם בלבד, יתחייב בעלה הראשון של זאת האשה לכתוב לה גט אחר בכשרים והיא (תשאר) ברשות בעלה ולא תתגרש ממנו".
אם מצאנו שמצווות תפילין היתה רפויה בידם, ראה הרב מנחם כשר (מילואים לתורה שלמה כרך י"ב עמודים רנט-רסח.
היכן מצאנו שגם כל האחרות היו בהגדרת "רפויות בידם"?
כתבת: "והנה לפי דבריך הרמב"ם פשוט קובע קביעה שהיא לא נכונה",
לא היו אלה דברי אלא ציטוט מהמאמר.
_________________
 עולם הפוך אני רואה
|
|
|
|
|
| נשלח ב-20/2/2007 09:01 |
|
| |
נישט,
לא הבנתי את מגמתך. האם אנחנו מסכימים שלא היתה כאן פיקציה? מהרדב"ז שהבאת נראה כדבריי, לא? וכך גם מהקטע האחרון שהבאת.
אסקובר,
אתה מערבב ענישה שלא מן הדין עם ענישה מן הדין. בענישה מן הדין יש שיקול דעת לדיין רק בממונות. בנפשות ומלקות בעינן שני עדים (לפי הרמב"ם. תוס' סובר שאומדנא וודאית מועילה גם שם). לעומת זאת, בענישה שלא מן הדין, ודאי שהכל פי ראות עיני הדיין, שהרי זוהי פרוצדורה שאינה עובדת לפי סדרי הדין ודיני ראיות הרגילים. לפי מה שבי"ד רואה לנכון הוא מעניש שלא מן הדין.
ממללא,
טענתי לא היתה שהם ראויים יותר, ואני בהחלט מסכים שמי שרוצה לחוקק עליו לרוץ לכנסת. טענתי היתה שאין מנוס מכך ששופט ישתמש בכלים נוספים על דדוקציה, תהא אשר תהא יכולתו ואישיותו לעומת אלו של הפרלמנטרים. חוק, מעצם מהותו (גם כזה שנחקק על ידי גאונים משפטיים ומוסריים, עם אינטגריטי ברמה הגבוהה ביותר), פשוט לא יכול לכסות את כל המקרים, בשני המובנים שהבאתי לעיל. ולכן על כורחנו זה נותר לשופט.
_________________
מיכי
|
|
|
|
| נשלח ב-20/2/2007 13:24 |
|
| |
ר' מיכי,
היא היא הטענה. עצם העובדה שניתן אפילו לענוש שלא מן הדין מראה שהפרוצדורה מאפשרת לדיין לחרוג כראות עיניו, אף בלי שום צורך ליצור פיקציות הלכתיות, והרי לך שיקול דעת רחב מאוד שניתן לשופט, המאפשר לו להפוך הלכה למעשה למחוקק אד-הוק. הטענה הייתה שהחופש הזה צומצם עד בוטל בשלבים מאוחרים יותר של התפתחות ההלכה, וכן בתפישת הירושלמי.זה קרוב לביקורת על ברק, שמוצא לנכון להיכנס לנעלי המחוקק מדי פעם, אם כי הוא משתמש בשיטת "הפרשנות התכליתית", אותה אין הוא רואה כפיקציה, אלא כפרשנות "נכונה".
בעניין השימוש בדדוקציה, ישנו מאמר של ד"ר דורון מנשה הטוען שההכרעה השיפוטית, הכרוכה בהערכת ראיות, שהן סיבה או תוצאה לאירוע, איננה יכולה מעצם טבעה להסתמך על כלי הדדוקציה בלבד בד"כ. הוא טוען כי ההוכחה המשפטית קרובה ביותר לקביעות המדעים הקליניים (כרפואה וכיו"ב), בשינויים קלים. ידיעותיי בתחום הלוגיקה, המתמטיקה, מדעי הטבע, הפילוסופיה והמשפט מנעו ממני להבינו לאשורו.
|
|
|
|
| נשלח ב-20/2/2007 17:57 |
|
| |
לא תצטרך הרבה ידע כדי לקרוא זאת בספריו של חיים פרלמן על הרטוריקה המשפטית.
_________________
מיכי
|
|
|
|
| נשלח ב-16/7/2007 12:40 |
|
| |
יש הבט נוסף שהוא היותר בעיתי בהרחבת היכולת לפרשנות המשפטית לחוק ,
הפרשנות התכליתית-אוביקטיבית,בעצם היותה משוחררת מההצמדות למה הכתובה בטקסט,מסכנת עיקרון משפטי במשפט הפלילי-עקון החוקיות הדורש שעבירות פלליות יהיו מבוררות ומוגדרות באופן מדוייק ככל האפשר.
הרחבת הפרשנות התכליתית,גם באופן שבו השופט יכול להגיד "שלמרות הכתוב"הרי הכוונה של רוח החוק היא אחרת,מסכנת את עקרון ברירות החוק.
אמנם בעולם יש הגנות המאזנות ,בכך שביה"מ
טוען שהפרשנות מנותקת הטקסט משקפת את המוסר המקובל ובעצם מאפשרת לאדם הסביר לדעת את הצפוי לו מהחוק,גם בלא הברירות המלאה של החוק.
דא עקא, שכבודו המגולומן קבע שביהמש"פ אינו משקף את המוסר המקובל אלא עליו גם לחנך ולעצב ערכים,ובכך רוקן לגמרי את עקרון החוקי של החוק,
-חוקן בלע"ז
|
|
|
|
| נשלח ב-23/7/2007 19:12 |
|
| |
ברשותכם, אני מעט סוטה מנושא הדיון הנכבד, עם פרישתו של אהרן ברק מכהונת הנשיאות, מתברר שהאדם מתנהג בשחיתות ובהתנשאות כלפי עמיתיו מביהמ"ש העליון, העליהום הציבורי הגדול בראשותו של שר המשפטים פרופ' פרידמן נגד הנשיאה החדשה דורית בייניש וחבריה שלדעתי הינו מוצדק מאוד, הוא בעצם על ההתערבות הבוטה והאקטיבית של ביהמ"ש העליון בנושאים תרבותיים, קהילתיים, חברתיים, ומהתעקשותו המשונה להפוך "מפרשן" "למחוקק", מי שהביא את ביהמ"ש למצבו הנוכחי ולתאבונו הגדול לשלטון תרבותי מונרכי תוך איבוד כל רסן, הוא לא אחר מאשר אהרן ברק, ואילו אהרן ברק מאותו יום שפרש החליט לחסום את פיו ולרדת למחתרת, ולא יצא אפילו פעם אחת להגן על עמיתתו המסכנה דורית בייניש שסופגת בגופה את הבליסטאות שאהרון ברק הזמין עליה, ראו את השופט חשין למשל, שאינו מחמיץ שום הזדמנות להגן על המועדון האקסלוסיבי שממנו פרש, נכון, שרותיו של השופט חשין לדעתי נזקן רב על התועלת, בהשתלולויתיו ובהשתלחויותיו הבוטות כאחרון התגרים בשוק, אך אם זאת, ישנם דרכים מספיק נאותות שבהן יכול אהרן ברק למצוא דרך להגן ולסייע לחבריו בעת צרה , הסיבה שהוא נמנע לעשות זאת, אינה אלא חלומו העז לראות בספרי דברי הימים, כי מיד עם עזיבתו של "אהרן ברק הגדול", התמוטט ביהמ"ש מיוקרתו ומעמדו הציבורי, סר חינו ולא שב, ואזי היה אהרן הכהן הגדול מאחיו " לאחרון" השופטים אשר שפטו את ישראל בעת ההיא!!! הא ותו לא!!! האין זו נפש מושחתת?
_________________
תוקן על ידי פרוטגורס ב- 23/07/2007 19:15:05
תוקן על ידי פרוטגורס ב- 23/07/2007 19:42:31
תוקן על ידי פרוטגורס ב- 23/07/2007 19:55:56
|
|
|
|
|
| נשלח ב-23/7/2007 20:36 |
|
| |
פרוטגורס
נכנסת לפורום בזמן שתלמדיו של אהרון מנהלי הפורום בארצנו הק',עסוקים מן הסתם באבלות על בית המקדש ואינם יכוליםלקבל את פניך כדרכם,ואילו אני הקטן רק אורח כמוך,מברכך בברוך הבא
ולעצם העניין, למה לנו להזדקק לאיבחון פסיכולוגי על מניעיו של האיש כאשר עוולותיו ברמה התיאורתית -משפטת זועקות לשמיים (וגם יותר מעניינות ;-) ... ).
(
|
|
|
|
|
| נשלח ב-23/7/2007 22:04 |
|
| |
פרוטגורס,
אני מציע שתקרא קצת בפורום הזה ותתאים את סגנונך למה שמקובל כאן.
_________________
|
|
|
|
| נשלח ב-23/7/2007 23:17 |
|
| |
פרוטגטרס,
לגופו של עניין, אני סבור שאינך צודק.
בעיניי, גישתו של ברק, ובייחוד הניסיון ליצור מודל פרשנות משפטית שמחד מאפשר פרשנות גמישה מאוד ומאידך מוביל תמיד בפועל לתוצאה "נכונה" אחת, העולה תמיד עם גישה ליבראלית-אקטיביסטית-חילונית (מחק את המיותר והוסף את החסר), היא מוטעית ואפילו - איך לומר - מפליאה בנאיביות שלה ובכשלים שהיא איננה מתמודדת עימם כלל.
עם זאת, לא נכון להפוך ביקורת על השיטה לביקורת אישית אוטומטית.
אני אישית חושב דווקא שמערכת המשפט הישראלית, ולא רק הכבוד האישי, יקרה מאוד לליבו של ברק, אלא שבניגוד לאחרים, הוא מאמין בגישה של פוליטיקה שקטה ולא של עימות ישיר. אך גם זה איננו עניינו הישיר של האשכול.
מהבחינה הזאת, אגב, גם את הטמעת הגישה התכליתית, בשונה ממהפכות אחרות, ביצע ברק בהתחלה צעד אחר צעד, בדרך של שכנוע והטמעה שקטים.
כמשפטן, אגב, (ולא כתאורטיקן של פרשנות) נדמה לי שכמעט אין חולק על יכולותיו והספקיו של האיש. גם הביקורת הקשה שהוטחה עליו מכיוון פוזנר (צוטטה לעיל), ואשר היה בה הרבה מן האמת, הוטחה תוך הודאה בחשיבות תרומת ברק למשפט הישראלי [אגב, אני לא בטוח שהייתי רוצה שפרופ' פוזנר, מי שמזוהה עם הגישה הכלכלית למשפט, דהיינו תרגום של מונחי 'חוקי' ו'לא חוקי' למושגי 'רווחי' ו'לא רווחי' יהיה נותן הטון במשפט הישראלי, אבל זה כבר עניין אחר]. כשופט מנהל דיון (ראיתי אותו בעבודתו כמה פעמים) אי אפשר להתעלם מאורך הרוח, הנימוס והסבלנות שהאיש נהג להפגין. גם מהירות כתיבתו ואיכותה, עם כל הביקורות על אורך פסקי הדין, מעוררת התפעלות, אבל, כפי שהובהר לעיל, חשוב יותר לעסוק באישיו ולא באיש. בעיניי דווקא העובדה שהפרשנות התכליתית מזוהה עם איש מבריק, תרתי משמע, בעוד שהפרשנות הפורמליסטית והמסורתית מזוהה עם שורת שופטים אפורים-טכניים ומרשימים פחות, יוצרת בעייה.
לדידי, נכון יהיה להסיר את המסווה מן הגישה התכליתית ולו רק בכך שתומכיה יודו שהבחירה בדרך פרשנות ליבראלית הינה, במידה רבה, שרירותית. בהקשר הזה מעניינת ההשוואה לחז"ל, שידעו גם הם לספק פרשנויות "תכליתיות" לחוקי ההלכה, אך מתוך מניעים פרשניים אחרים, וראויים יותר.
|
|
|
|
|
| נשלח ב-24/7/2007 01:47 |
|
| |
אוסקובר
דעותנו נפרדות במבוא לניסוח כותרת הדיון, לדעתך ניתן להפריד בין דעותיו הטהורות ומשנתו הסדורה של האיש, לבין סביבתו, קהל שיפוטו, עולם הקונפילקטים התרבותיים דתיים בארצו, אני לעומתך סבור, כי ככל שינוסחו תיאוריות משפטיות טהורות במונחים אוניברסליים אובייקטיביים, לעולם הם רק כלי ביטוי אליגנטי, לדעות סובייקטיביות בסיסיות המחוברים בטבורם לתפיסות תרבותיות דתיות חינוכיות ופוליטיות, והניסוח המקצועי משמש רק כעלה תאינה לתפיסת עולם תרבותית,
לא מעט תמימות נדרשת לדעתי, לקרוא חוות דעת או פסיקה שיש לה השלכה כל שהיא ואפילו עקיפה, לנושא תרבותי דתי או פוליטי, ללא בירור מקדים ויסודי, באשר להשתייכותו ומיקומו הסובייקטיבי של כותב המאמר, אדגיש, איני רק טוען כי עולם הערכים של הכותב, הינה "משפיע" על דעתו, אני מניח כי לזאת גם אתה מסכים, דעתי היא, כי כל ניסוח מקצועי בא להסוות בכוונת מכוון על תפיסת עולם פוליטית תרבותית, לא תמיד היא מגיעה עם זדון ציני, אך תמיד היא באה ויונקת מעמדה דעתנית פוליטית תרבותית, הכרתית או לא,
ניקח שופט איטלקי מכובד ככל שיהיה, שחי את הקונפליקטים התרבותיים דתיים בארצו, ונעבירו למדינה אחרת, למשל לאנגליה,לא רק כי פסיקותיו יתחילו לשקף השפעה תפיסתית שונה, אלא ה'אינטרסים' הסובייקטים התודעתיים אצלו ישתנו, וכתוצאה מכך נראה שינוי בהנחותיו המשפטיים האובייקטיים, אם בעבר היה סבור כי "מידתיות" היא כך וכך, הרי שהיום דעתו ה'אובייקטיבית' תשתנה ותסבור כי יש פרמטרים אחרים ל"מידתיות",
משום כך סבור אנוכי, כי דיון ענייני על משנתו של אהרן ברק, איננה יכולה לבוא בלא נגיעה פסיכולוגית, תרבותית, דתית, הרלוונטית לגיבוש עולמו המקצועי, ויותר מכן, הרלוונטי לביאורם הבסיסי של מונחים מקצועים המחפים על "אינטרסים" תרבותיים סובייקטיביים, לאמור, אין לנו דרך לרדת לסוף דעתה של נוסחה מקצועית גמישה, ללא שנדע את המניע הדומיננטי המצק והמכריע.
_________________
|
|
|
|
|
| נשלח ב-24/7/2007 04:55 |
|
| |
פרוטגורס
עמדתך מכילה סתירה עצמית , מחד אתה קובע כאקסיומה מוחלטת שאין מושג של מצפון וערכים מקצועיים , אתה קובע כחוק טבע שהכל מבטא אינטרסים ונקודות מבט סובייקטיביות ואין מושג של חתירה לאיזה אמת חיצונית , מאידך אתה משתמש באותה אקסיומה עצמה בכדי לבקר אנשים על זה שאקסיומה זו חלה עליהם , על זה שההכרעות המשפטיות שלהם מבטאת את ההשקפות הסובייקטיביות האלה. אי אפשר להחזיק כך את החבל בשתי קצוותיו . זה אפילו אבסורדי.
|
|
|
|
|
