"פרשנות תכליתית" - אהרן ברק

כמה קטעים רלבנטיים מתוך מאמר בשם הרהורים על מדע ושיקול דעת שיפוטי, שכתבתי לפני שנים אחדות:

§26      השופט ברק מנסה לנקוט גישת ביניים מעניינת וליהנות בכך מכל העולמות. מצד אחד, אין הוא מוותר על "מדעיות" או בלשונו: "על גישה מדעית לתורת שיקול הדעת", ומשום כך הוא איננו מצטרף לריאליסטים או לניאו-ריאליסטים האמריקנים (אהרון ברק "מהותו של שיקול הדעת השיפוטי" [פפירוס, 1987], עמ' 24). מצד שני הוא איננו מוכן להיות כבול להגבלות שמערכת מדעית קנטיאנית מטילה על חוקריה. משום כך הוא נוקט, לדבריו, בגישת ביניים. מצד אחד קיים שיקול דעת לשופטים וחשיבותו עליונה, ומצד שני יש להגביל את שיקול הדעת לתחום הסבירות. על פי הגדרתו, "שיקול דעת שיפוטי אין משמעו אך שקילה וחשיבה". זהו תהליך נורמטיבי. "שיקול הדעת פירושו שניתן לבעל סמכות לבחור בין שתי חלופות או יותר, כאשר כל אחת מהחלופות היא כדין". יתר על כן. חקיקה שיפוטית היא תולדה של שיקול דעת שיפוטי, שופט עוסק בחקיקה שיפוטית מקום שהוא מפעיל שיקול דעת שיפוטי. אך שיקול דעת זה קיים רק במקום שבו הדין מעניק לשופט כוח לבחור בין שתי חלופות או יותר. כאשר כל אחת מהחלופות היא כדין, ז"א: שכאשר יש רק חלופה חוקית אחת, לא קיים שיקול דעת שיפוטי. "אכן", מסכם ברק, הנוקט בשיטת הביניים, "תפיסת העולם המשפטית שלי הינה, כי לשופט מוענק שיקול דעת". (א' ברק "על השקפת עולם בדבר משפט ושיפוט ואקטיביזם שיפוטי" עיוני משפט יז [תשנ"ג] עמ' 482). אולם לשופט דרגת חופש גבוהה ביותר בהליך הפרשנות התכליתית, על פיה השופט הוא הקובע מהי תכלית החוק, בתחום הסבירות כמובן, אך הוא גם קובע מהו תחום הסבירות בו הוא רשאי לפעול. במילים אחרות, בעצם השופט איננו מוגבל בפרשנותו אלא על ידי כללים הנקבעים על ידו.

   . . .

§28       ניתן לבקר את גישתו של ברק, גישה האמורה או המתיימרת להיות גישת ביניים. הביקורת היא על הן על בסיס עקרוני והן על בסיס לוגי. דומני כי מעיון בדבריו, ניתן לראות הבדל בין גישתו ברמת ההצהרה, לבין גישתו ברמת העיקרון. ברמת ההצהרה, שיקול הדעת השיפוטי מוגבל היטב ל"מקרים הקשים", שבהם, ורק בהם, הדין/החוק מאפשר זאת. גם אז שיקול הדעת מוגבל היטב במתחם הסבירות – מתחם המשמעויות המקובלות. כלומר, דרגת החופש של השופט בהפעלת שיקול דעת שיפוטי היא לכאורה די מצומצמת. אולם עיון מעמיק יותר מראה כי המסקנה האחרונה איננה נכונה.

בהגדירו את דרך ההפעלה של שיקול-דעת שיפוטי כתב ואמר ברק:

"בהפעלת שיקול דעת זה, אין השופט רשאי להטיל מטבע; עליו לפעול מתוך רציונליות; עליו לפעול באובייקטיביות; עליו לבחור באותו פתרון, אשר יותר מכל פתרון אחר, תואם את המבנה הכללי של שיטת המשפט; עליו ליתן פתרון התואם את המטרות האחרות המונחות ביסוד חוקי היסוד, ועל פיהן" (נאומו של נשיא בית המשפט העליון, מר אהרון ברק, בפני באי הקונגרס הציוני הל"ד, עמ' 4. הובא באתר: www.shatil.org.il/data/ aharon_barak_zionism_democracy.rtf )

בהסבירו את התהליך בו בוחר השופט פרשנות נבחרת המהווה, למעשה, חקיקה שיפוטית כתב:

"הבחירה אינה שרירותית, כמובן, והיא נעשית על-פי כללי הפרשנות המקובלים בשיטה. כללים אלו קובעים – כך נניח – כי הבחירה נעשית על פי תכליתה של החקיקה." (א' ברק "על השקפת עולם בדבר משפט ושיפוט ואקטיביזם שיפוטי" עיוני משפט יז (תשנ"ג) עמ' 480-481)

§29       מכאן שדרגת החופש של השופט לא רק שאיננה מצומצמת, אלא היא גבוהה מאד עקב יכולתו להסתמך על "הפרשנות התכליתית". למעשה השופט הוא הקובע מהי תכלית החוק, מהו המבנה הכללי של שיטת המשפט ומהן המטרות המונחות ביסוד חוקי היסוד. הכל בתחום הסבירות כמובן, אך הוא גם קובע מהו מתחם הסבירות – מתחם המשמעויות המקובלות –  בו הוא רשאי לפעול. [בהגדירו את מתחם המשמעויות המקובלות, כותב ברק בספרו פרשנות במשפט (כרך ראשון, פרשנות במשפט, נבו הוצאה לאור) בעמ' 255-256, משתמש ברק בין היתר גם בהקשר הקונטקסטואלי, כפי שהוא מגדירו: "כל הקשר שמחוץ להקשר הטקסטואלי. הוא כולל את ההיסטוריה של החוק, את המצב המשפטי ששרר לפני החוק ואת זה שלאחריו, את המסגרת הכללית של הדין באותה שיטת משפט, את הרקע החברתי ואת עקרונות היסוד של השיטה" , שוב אותם עקרונות הנקבעים בהליך הפרשנות התכליתית של השופט.]  במילים אחרות, בעצם השופט איננו מוגבל בפרשנותו אלא על ידי כללים הנקבעים על ידו, ועל ידו בלבד. כך שלמעשה, כפי שניתן לקרוא בכתביו של ברק בכמה מקומות, לפחות בין השורות, ההגבלה האמיתית היחידה על רוחב שיקול הדעת השיפוטי היא "ההגבלה המוסדית" בה מגביל השופט את עצמו במקום בו קיים חשש לתגובת נגד של הציבור או שלוחיו המחוקקים.

        משפט מפתח, נדיר בכנותו, המאשר למעשה את האמור למעלה, מצוי במאמר מאלף של ברק. בהסבירו את חופש הפרשנות השיפוטי לבחור בין אפשרויות פתוחות ולשלוף משמעות משפטית אחת הוא מוסיף:

"בשליפה זו אין כללי הפרשנות מכוונים את הפרשן בבחירתו, והדבר נתון לשיקול דעתו"  (א' ברק, על השקפת-עולם בדבר משפט ושיפוט ואקטיביזם שיפוטי,
עיוני משפט יז [תשנ"ג] 475-501, בעמ' 480)

        כדאי לשים לב ל"פליטת קולמוס" פרוידיאנית זו, מאחר ובדרך כלל – אפילו בקטעים סמוכים באותו מאמר –  ברק משתדל להימנע מבוטות גלויה כזו של חופש הבחירה השיפוטית, והוא עושה מאמץ להציג את עמדתו כדרך ביניים ולהעזר בהגדרות רכות יותר המבוססות על "פרשנות תכליתית". אלא שאז, כאמור למעלה, רמת חופש הבחירה של השופט איננה בשיחרור מכללי פרשנות, אלא בקביעת התכלית עצמה.

§30       יתר על כן. ברק עושה, אולי בלי משים, שימוש בטיעון מעגלי – טֵאטולוגי (tautology) – בהגדרותיו לשיקול דעת משפטי ולפרשנות משפטית. ברק כאמור (§28), נזקק לשימוש בכללי הפרשנות המשפטית בכדי להצדיק שיקול דעת שיפוטי. מאידך, ברק מגדיר את כללי הפרשנות במשפט, כמורכבים בעצמן, בין היתר, משיקול הדעת השיפוטי:

" שלושה הם המרכיבים של כל תורת פרשנות במשפט: לשון הנורמה, מטרתה, ובמקרים הקשים -  שיקול דעת שיפוטי. שלושה מרכיבים אלה מהווים את הבסיס לשיטה הפרשנית התכליתית. שיטה זו מבוססת על שלושה כללי יסוד בפרשנות: כלל הלשון, כלל התכלית וכלל שיקול הדעת השיפוטי. …

המרכיב השני בשיטה הפרשנית התכליתית הוא מרכיב התכלית. על פיו התכלית של הנורמה קובעת את משמעותו המשפטית של הטקסט. ממרכיב זה נגזר הכלל הבסיסי השני, כלל התכלית, על פיו על הפרשן ליתן לטקסט- ואם הטקסט הוא חוק, ללשון החוק- אותה משמעות לשונית המגשימה את תכליתה של הנורמה המעוגנת בטקסט. המרכיב השלישי בגישה הפרשנית התכליתית, הוא מרכיב שיקול הדעת השיפוטי. על פיו, במקום שהשופט עומד בפני מציאות נורמטיבית המציבה משפר תכליות לנורמה המשפטית המתפרשת מבלי שכללי הפרשנות קובעים כללים בקביעת התכלית הסופית והמחייבת, על הפרשן להשתמש בשיקול דעתו בקביעת תכלית הנורמה הרלבנטית לפירושה. על פי תכלית זו תיקבע המשמעות המשפטית של הטקסט ממגוון האפשרויות הלשוניות. ממרכיב זה נגזר כל היסוד השלישי, הוא כלל שיקול הדעת השיפוטי. על פיו מקום שפרשנות לשון הנורמה על רקע תכליתה מעלה יותר תכלית אפשרית אחת, על הפרשן לבחור בין התכליות השונות על פי שיקול דעתו"

(א' ברק, פרשנות במשפט [כרך ב, פרשנות החקיקה, נבו הוצאה לאור 1993 - תשנ"ג] בעמ' 81)

§31      ברק יצר כאן, איפוא, הגדרה מעגלית: שיקול דעת שיפוטי איננו שרירותי אלא מתבסס, בין היתר, על כללי פרשנות. כללי פרשנות, אף הם אינם שרירותיים אלא שהם מתבססים, בין היתר, על שיקול דעת שיפוטי. זו כמובן הגדרה מעגלית. הגדרה מעגלית, כידוע, איננה נחשבת כתקינה במערכת לוגית רצינית.

יפה דרשת. דא עקא, המחוקק מעולם לא הסמיך את המערכת השופטת לבצע חקיקה שיפוטית!

תהליך הסמכת בית המשפט הישראלי לפעול על פי חקיקה שיפוטית לא נעשה בדרך המלך הראויה של חקיקה ראשית, אלא נקבעה בעצמה רק על ידי חקיקה שיפוטית.

ברק עצמו היה מודע לכך. הוא ניסה כמה פעמים להביא לחקיקה ראשית בנושא, אך עד כה הניסיונות נכשלו.

הבעיה הזו היתה הרציונל של רובי ריבלין בהיותו יו"ר הכנסת, בהאשמתו את בית המשפט העליון (קרי: השופט ברק) בפוטש, מהפכה שלטונית במדינת ישראל.