בינתיים עלה בידי למצוא את מקור המשפט 'מנהג עוקר הלכה'.
במסכת סופרים פרק י"ד הלכה טז:
ונהגו העם לאומרה (מגילת אסתר. א. הע.) במוצאי שבתות של אדר, עד שיעברו חמשה עשר ימים באדר; ומיקרי היכי קרו, בשבת ראשונה של אדר קורין העם ביחד, עד בלילה ההוא, ובמוצאי שבת שנייה קורין מן בלילה ההוא, עד ודובר שלום לכל זרעו. בשיר השירים, קורין אותו בלילי שני ימים טובים של גליות האחרונים, חציו בלילה אחד, וחציו בלילה השני. ברות, במוצאי יום טוב הראשון של עצרת עד חציו, ומשלים במוצאי יום טוב האחרון, ויש אומרים בכולן מתחילין במוצאי שבת שלפניהם. ונהגו כן העם, שאין הלכה נקבעת עד שיהא מנהג, וזה שאמרו מנהג מבטל הלכה, מנהג וותיקין, אבל מנהג שאין לו ראייה מן התורה, אינו אלא כטועה בשיקול הדעת.
יש לעיין בברייתא זו:
א- מה הכוונה 'שאין הלכה נקבעת עד שיהא מנהג'. ברור שאין הכוונה על הלכה שיסודה בהלכות מפורשות של איסור והיתר, שבזה יש כללי פסיקה כיצד קובעים את ההלכה. וכנראה הכוונה בזה על סוג הלכות שביסודם הם נתייסדו כהנהגה ולא כחוק- דוגמת קריאת מגילה.
ב- ע"פ הנ"ל, מדוע נזקק התנא להמשך הדברים 'ומנהג עוקר הלכה'? והלא עיקר ההלכה (בדוגמת מגילה) נקבעת ע"פ המנהג, ולאיזה צורך נייחס למנהג את 'כח עקירת הלכה'?
ג- מהו מנהג שיש לו עיקר מן התורה? קריאת מגילה? חביטת ערבות? מנהגים שבשורשם הם גדרים לאיסור כדוגמת קטניות, מקום שנהגו?
הערה: בספרים רבים, ראשונים ואחרונים, מציינים את הירושלמי שכתב בריש השוכר את הפועלים 'מנהג עוקר הלכה'.
וכפי שנראה למתבונן אין זה שייך כלל לנידון שלנו אלא לדיני חושן משפט כהסכמי פועלים וכו', שעיקר ההלכות בענינים אלו בנויים על נורמות חברתיות, ובזה שייך שכשמשתנות הנורמות גם ההלכה משתנית. ואין בזה משום הענקת כח מאגי לעצם המנהג.
 |
|
|
