נגד |
נתבע: | יצחק וולך ע"י ב"כ עו"ד צ' כהנא, עו"ד ר' בר, ועו"ד מ' קירש ז"ל |
| | |
1. בין השנים 1991-1994 הלוותה התובעת לנתבע סכום של 2,961,000 ₪. להבטחת החזר ההלוואה מסר הנתבע בידי התובעת שיקים לבטחון, וחתם על היתר עסקא (נספח ד' לתצהיר הנתבע). התובעת טוענת כי הנתבע חתם גם על כתב התחייבות וערבות (ת/29, שיקרא להלן "התחייבות"). שני המסמכים נושאים תאריך 5.11.91. ברבות הימים והעסקאות חתם הנתבע גם על מסמך שריכז את יתרת ההתחייבויות לפי כל ההלוואות (נ/50).
לאחר שהנתבע שלם סכום העולה על סכום ההלוואה הנומינלי, 3,111,145 ₪ לטענתו – חדל מלשלם.
התובעת פתחה הליכים שונים לגביית החוב. כעת לפני תביעה בסדר דין מקוצר מכח ההתחייבות, ע"ס 11,781,780 ₪ ליום 23.6.98, בצרוף מע"מ. שתי טענות של הנתבע תתבררנה בה: טענת זיוף ההתחייבות, וטענה כי מכח איסור ריבית שבדין ההלכתי אין הנתבע רשאי לשלם את הסכומים הנוספים שסוכמו בין הצדדים כרווחים, למרות היתר העסקא שחתם עליו.
הליכים קודמים
2. פרט לתביעה זו, עמדו ההלוואות נושא התביעה במרכז תובענות שטריות אחדות שהגישה התובעת נגד הנתבע (בין כבקשה לבצוע שטר בין כתביעה בסדר דין מקוצר), ואלו הן:
א. תיק הוצל"פ 01-15146-68-6 – להוצאה לפועל של שיק ע"ס 50,000 ₪. התנגדות נדונה ונדחתה בבש"א (שלום ת"א) 110662/99. החלטה זו אושרה בע"א (מחוזי ת"א) 2249/00.
ב. ת"א (שלום ת"א) 125118/00 שבו נדונו במאוחד 6 בקשות לביצוע שטר ו- 2 תביעות כספיות בסדר דין מקוצר בעילה שטרית. בקשת הנתבע לרשות להתגונן נדחתה. ערעור על החלטה זו נדחה בע"א (מחוזי ת"א) 3486/01.
ברע"א 8896/03 נתקבלה בקשת רשות ערעור שהגיש הנתבע, בטענה אחת: לצורך הקביעה אם הגנה אפשרית בפיו, הותרה חקירת הנתבע על טענתו שחל דין תורה על עסקאות הצדדים, מכח הסכמה מפורשת ביניהם. בקשה לדיון נוסף נדחתה (דנ"א 366/05).
משהוחזרה התביעה המאוחדת לבית משפט השלום, ניתנה ביום 16.4.06 החלטה לעכב את ההליכים עד לאחר מתן פסק דין בתביעה הנוכחית. בר"ע שהוגשה על החלטת עיכוב ההליכים – נדחתה.
ג. שני הליכים נוספים לבצוע שטרות בבית המשפט המחוזי בתל-אביב (בש"א 28696/00 ו- בש"א 29486/00) הותלו אף הם בתוצאת הדיון בע"א 3486/01.
ד. במסגרת ת"א (שלום ת"א) 200067/02 אוחדו 2 בקשות לביצוע שטר ותביעה בסדר דין מקוצר בעילה שטרית, וההליכים עוכבו עד לאחר מתן פסק דין בתובענה הנוכחית.
ה. שני ערעורי התובעת בענין עיכוב ההליכים אוחדו, נדחו ע"י בית המשפט המחוזי, והוכרעו בבית המשפט העליון, אשר הותיר את העיכוב על כנו (החלטת כב' השופט רובינשטיין מיום 4.12.07 בבר"ע 2733/07).
3. התביעה הנוכחית החלה כת"א 2321/98 בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, והועברה לבית משפט זה סמוך להקמתו, בחודש אוגוסט 2007, לאחר ההליכים הבאים: לכתחילה ניתנה רשות להתגונן ע"י הרשמת, כב' השופטת ש' ברוש, אך בע"א (מחוזי ת"א) 2635/03 ניתנה רשות להתגונן בטענת זיוף כתב ההתחייבות בלבד (כב' השופטת ש' דותן).
ברע"א 1102/04 נדחו טענות המשיב, למעט בענין היתר עסקא, שלגביו נקבע כי תחולנה קביעות בית המשפט העליון ברע"א 8896/03 (כב' השופטת א' פרוקצ'יה, בסעיף 9 בפסק הדין).
4. אם כן, מתוקף ההחלטות הקודמות יש לדון בשתי טענות בלבד: טענת הנתבע כי שטר התחייבות שעליו נסמכת התביעה – מזויף, וטענת הנתבע כי אינו חייב בתשלום מכח דיני ריבית והיתר עיסקא שעליו חתם.
התובעת סבורה שאין לדון בשאלת היתר עסקא כי אם בשאלה אם הסכימו הצדדים הסכמה מפורשת לדון בטענת היתר העיסקה לפי הדין הדתי. לכאורה נתמכת עמדה זו במלותיו של פסק הדין של בית המשפט העליון ברע"א 1102/04 מיום 3.7.2005. עם זאת, כפי שאראה להלן, לטעמי עיקר השאלה אינו אם הסכימו הצדדים להחיל על יחסיהם את ההלכה היהודית, כי אם גבולותיו ופרשנותו של דין היתר עיסקא שערכו ביניהם.
בין משום סכום התביעה הגבוה מאוד, בין משום התמשכות ההליכים במשך שנים – הניצים גמרו בדעתם להביא כל ראיה ולטעון כל טענה, קטנה כגדולה. הובאו עדים מארצות הים להוכיח טענה שמהווה חלק מן הבסיס העובדתי לפרשנות היתר העיסקא, והצדדים לא הותירו אבן על אבן גם בסיכומיהם, למרות שעשו כן בקיצור יחסי, משום שהוגבלו ל-30 עמודי סיכומים כל אחד.
כתב התחייבות וערבות
5. התביעה נסמכת על כתב התחייבות וערבות, ת/29, שנחתם לכאורה בידי הנתבע ביום 5.11.91 ככתוב בו, ושלפי הוראותיו מתחייב הנתבע לשלם לתובעת כל סכום שתדרוש, ואם לא ישולם "ישא ריבית בשיעור המירבי הנהוג בבנק אשר ייקבע על-ידי החברה [התובעת – א"ש], על חריגות חח"ד, בתוספת 4% לחדש". הנתבע טוען כי החתימה הנחזית להיות חתימתו זויפה בידי אחר.
6. מר שאול נחשון, מנהל התובעת, העיד כי הנתבע חתם על המסמך בכל חלקיו – בנוכחותו. לתמיכה בטענה זו נשמעו מומחים להשוואת כתבי יד: מר אמנון בצלאלי, גב' סימה אנקונה, מר יעקב יניב, ורפ"ק אברהם אבולעפיה.
לא ניתן לתת משקל לחוות דעתו של מר יעקב יניב, שהתייצב אמנם לעדות, אך הבהיר כי תיק הבדיקה אבד לו, ואינו יכול להגן על חוות דעתו.
המומחים האחרים, מר בצלאלי וגב' אנקונה העידו, ולא אושר להם להרחיב על דוכן העדים את מסקנות חוות הדעת שנתנו, כי הנתבע הוא שחתם אותן חתימות שנויות במחלוקת.
התובעת אמנם הגישה לכתחילה חוות דעת נוספת בתחום הגרפולוגיה, של הגב' עמליה חלד, אך כנראה משום שלא הותר לה לתקן את חוות דעתה (עמ' 51 בפרוטוקול מיום 15.5.2008) – לא הובאה לעדות.
7. עוד העיד מטעם התביעה רפ"ק אברהם אבולעפיה, שערך את הבדיקה במסגרת עבודתו במז"פ המשטרתי, לאור תלונה שהגיש הנתבע בדבר זיוף, וסבר כי החתימה חתימת הנתבע היא. תיק החקירה (בתלונת הנתבע אודות זיוף) נסגר מחוסר אשמה ביום 12.9.2000 (נספח 3 לתצהיר שאול נחשון).
8. לאישוש טענת הנתבע, כי לא חתם על ת/29 ניתנו חוות דעת גרפולוגיות של גב' אורה כבירי, ושל מר שאול הללי, אולם הנתבע ויתר על העדת האחרון (עמ' 134 בפרוטוקול מיום 15.6.2008, שורה 23).
9. לאחר עיון במלוא העדויות לענין זה, החלטתי לקבל את גרסת התובעת, שנראית לי מסתברת מזו של הנתבע מכל הסיבות הבאות:
א. הנתבע אינו מכחיש את עסקת ההלוואה עצמה, אלא רק את חתימתו על שטר ההתחייבות. השטר מהווה התחייבות אישית של הנתבע לשאת בסכומים שיצטברו אם לא ישלם את ההלוואה כולה במועדה. קשה להניח שבעסקה מסוג העסקה שהצדדים חתמו עליה, מתן אשראי בסכום גבוה במיוחד, לא יתמוך המלווה את ההלוואה בהתחייבות הלווה לשלמה, ואף לשלמה בצרוף ריבית ואופן חישוב הריבית.
בנפרד מן הדיון שיבוא להלן, בשאלת "היתר עסקה", בלשון מדוברת רגילה, ומקום שההלוואה לא ניתנה לכתחילה כהלוואה ללא ריבית באופן מפורש – צריך רק להניח שהמלווה ניסה להגן על כספו בדרך מקובלת.
קבלת עמדת הנתבע כמוה כקביעה כי המלווה – שעסוקה במתן הלוואות מסחריות – לא דאגה לעגן את חובת הנתבע להחזיר את ההלוואה במסמך, קביעה בלתי סבירה בנסיבות הענין.
ב. חוות דעת המז"פ ניתנה בזמן אמת של הגשת תלונה למשטרה, מתוך חתירה לבירור האמת, וללא תלות במי מן הצדדים לתלונה. מר אבולעפיה הגיש את תיק העבודה של חוות הדעת, ועמד בחקירה הנגדית, ולא ראיתי להטיל ספק בעדותו או במסקנת חוות הדעת שלו.
ג. בחוות דעת הגרפולוגית אורה כבירי מטעם הנתבע (נ/46) נקבע כי החתימות במסמך ההתחייבות דומות מאוד לחתימת מר וולך. השוני מתבטא בצפיפות שונה של האותיות ובאחיזת עט שונה, שניתן להבחין בה בשתי אותיות. והקביעה היא קביעה ודאית שהחתימות בשם יצחק וולך וראשי התיבות שבשוליים לא נכתבו ע"י הנתבע. בחוות דעת נוספת (נ/47), שנכתבה לאחר שראתה את המסמך המקורי, ראתה המומחית יותר הבדלים בין החתימות מאשר ראתה בצילום, והסיקה בסבירות הגבוהה ביותר כי החתימות אינן חתימות הנתבע. קשה לקבל מסקנה זו אל מול מסקנת מר אבולעפיה, ללא הסברים נוספים. גם עדות הגב' אורה כבירי לא הועילה, משום שבקשה להגן על חוות דעתה גם כאשר לא יכולה היתה לעשות כן (לדוגמא, בעמ' 116 בפרוטוקול שורות 9, 12; בעמ' 119; בעמ' 103 התברר שלא היו בפניה כל המסמכים שעמדו בפני מר אבולעפיה; וכך גם בהעדר תשובה רצינית לשאלה מדוע לא בחנה את ראשי התיבות שנחתמו בהם סעיפים שונים במסמך שבמחלוקת).
ד. לתצהיר מר נחשון צורף, בין היתר, נספח 18, שהוא התחייבות שנחתמה על ידי הנתבע ביום 3.12.96, ושהנתבע אינו מתכחש לחתימתו עליה, ובה נאמר כי "כל התחייבות, שהתחייבתי במסמך כלשהו, לשלם אחוז רווחים כלשהו, בצורת חישוב כלשהי, על סכום שאותו אני חייב לכם, ובאותו מסמך מופיע זמן פרעון – תמשיך לנהוג ולחול גם לגבי התקופה שמעבר לזמן הפרעון הנקוב באותו מסמך, עד שאשלם את כל המגיע לכם, זאת כל עוד לא נאמר אחרת בכתב ובפרוש במסמך אחר".
במלים אחרות, הנתבע אישר שהתחייב במסמך קודם לשלם "אחוז רווחים כלשהו". יתרה מזו, הנתבע "אשרר" את התחייבותו במסמך נוסף ומאוחר, וסמוך למועד שבו נתגלעה המחלוקת בין הצדדים, ואף אישר כי לא ייפטר מחובו אלא לפי מסמך "בכתב ובפירוש". פטור כזה לא ניתן.
ה. הואיל שהנתבע אינו מתכחש לעסקה המקורית, ואף חתם מדי פעם על חידוש ההתחייבות, לרבות אחוזי הרווח שלפיהם יש לחשב את הרווחים המגיעים לתובעת (חלקיו השונים של נ/50) – עליו מוטל הנטל להוכיח את טענתו כי פרע את חובו לפי דין העסקה. בטענת "פרעתי" נטל ההוכחה הראשוני מוטל תמיד על החייב הטוען אותה (ע"א 5438/09 עו"ד יוסף גרוסמן נ' אסי אסלן (לא פורסם, 19.11.2009) – אם כי ראוי להבחין ששם נסב הדיון על טענת פרעתי שנטענה בהוצאה לפועל).
ו. מסיבות שתובהרנה להלן, לדעתי אין לתת אמון בגרסת הנתבע. מי שמצהיר בריש גלי כי הוא עורך שיקים לפקודת מי שאינם בין החיים, אף חותם חתימות היסב שלהם – אינו נאמן לכשרות חתימתו. אבהיר מיד כי מצאתי פגמים חמורים גם בהתנהלות התובעת, ועל כן אילו עמדו שתי הגרסאות זו מול זו, ללא אישוש חיצוני – היו כללי הראיות קובעים ביניהן. עתה לפני התחייבות חתומה, שלפי חוות הדעת המועדפת עלי נחתמה על ידי הנתבע, ולמול הקביעה רק טענת הנתבע החשודה בעיני, וקביעת המומחית מטעמו – שלא התקבלה על דעתי.
היתר עסקא
10. אין מחלוקת בין הצדדים כי על כל העסקה חל "היתר עסקא" שחתמו עליו.
מלים קצרות של הסבר: עיסקה בריבית אסורה היא, מדאורייתא. היתר עסקא הוא כלי משפטי שתחילתו בזמן התלמוד, ומטרתו לבנות עסקה כלכלית מותרת, במקום שבו חל איסור ריבית: הנותן והמקבל הופכים להיות שותפים לעסקה, שאם תצלח – נקבעים רווחיה מראש ומחולקים בין הצדדים, ואם לא תצלח – יכול המקבל תאורטית להיפטר מן החבות על ידי שבועה חמורה בבית דין, או הבאת שני עדים כשרים שיעידו על כל מכלול עסקיו של הלווה. בפועל קשה לעמוד בדרישה הראייתית, משום שאדם יהודי נרתע מן השבועה החמורה ומשום שקשה עד מאוד למצוא שני עדים שיעידו על כלל עסקיו, ולכן הביא הכלי המשפטי של היתר עסקא לכך שהרווחים שסוכם עליהם ישולמו בפועל. כפי שהבהירו המומחים בתביעה זו, אין לראות בקביעת סכום הרווחים שיחולקו מראש משום פיקציה, כי אם פשרה ("התפשרות") בדבר סכום ההחזר, כפי שהצדדים ניסחו מראש.
האיסור על עסקה בריבית חל על הלווה ועל המלווה כאחד (רש"י סנהדרין כה, עמ' א', ד"ה לוה בריבית).
11. קיימים נוסחים שונים של היתר עסקא. בעניננו הסכימו הצדדים להחיל על עצמם נוסח עפ"י תיקון מהר"ם מקראקא (רבי מנחם מענדל אביגדורס).
אין מחלוקת בין הצדדים כי היתר עסקא זה חל על עסקיהם המשותפים. אלא שהתובעת טוענת כי היתר עסקא חל כחלק מן הדין הישראלי הרגיל החל על העסקה, וכי אין לתהות על פשרו יתר על המידה, כי אם להחיל את דיני החוזים הרגילים, לרבות טענת התובעת כי הנתבע לא נתן הודעת ביטול להסכם שבינו לבין התובעת. כלומר, על אף שנעשה היתר עסקא, ממשיכים הצדדים להתדיין לפי הדין האזרחי הרגיל.
הנתבע סבור כי אין לפרש את היתר העסקא אלא לפי ההלכה, שהיא דין היתר העסקא. אין הוא יכול לחול בדין הישראלי, אלא לפי כלל הדינים שדבקו בו. הגם שאקבל את עמדתו, ברור שהצהרתו בסעיף 8 בתצהיר כי "סוכם במפורש ביני ובין מר נחשון, שעל כל ההלוואות שאקח מעמירון יחול דין תורה" – אינה נכונה. לא סוכם דבר בין הצדדים, וכל שמבקש הנתבע ללמוד מעצם חתימת היתר העסקא הוא תוצאה מסתברת, אך בודאי לא "סיכום מפורש". אכן, בהמשך תצהירו ובעדותו מיתן הנתבע את אמירתו, וטען כי התכוון לכך שברור היה לשני צדדים לעסקה, שהם יהודים חרדים, שההתדיינות ביניהם בקשר להיתר עיסקא תהיה בבית דין רבני, וכלל לא עלה על דעתו להעלות הבנה זו על הכתב באופן מפורש (סעיפים 31 ו-32 בתצהירו נ/48).
לא ראיתי להכנס לחילוקי הדעות שהיו בין הצדדים בשאלה אם משרדי התובעת נמצאים ממש בשטח ישיבת הישוב החדש, כטענת הנתבע, או שמא מחוצה להם, כדברי מר נחשון; או ליתר הנסיבות שהובילו את הנתבע, לטענתו, לחשוב שהתובעת היא יישות חרדית; או מדוע לא הסכימה התובעת להתדיין לפי דין תורה. כל אלו נוגעים רק בשולי הענינים העיקריים כאן.
12. עמדת הנתבע נראית לי בענין זה מעמדת התובעת, שהרי אי מתן מעמד להיתר העסקא גורע מעצם הצורך לערוך אותו, וממידת החיוב שהוא מחייב את הצדדים. לא אוכל לצאת מנקודת השקפה שהיתר העסקא נעשה מן השפה ולחוץ בלבד, כמן מעטפת כללית המוטלת על העסקה על מנת שניתן יהיה לעשותה, אך הוא חסר משמעות. עמדה זו אינה מכבדת את הצדדים ואינה מאפשרת את הדיון לפי הדינים שנטלו על עצמם בעצם החלת היתר העסקא על עניניהם.
אדרבא, משהחילו על עצמם את היתר העסקא, העמיסו הצדדים על התחייבויותיהם ההדדיות לא רק את הדין הישראלי, אלא גם את מערכת הדינים הקשורה בהיתר העסקה.
עמדה דומה נתקבלה ע"י כב' השופט גורן (כתארו אז) בהמ' (מחוזי ת"א) 5317/86 בנק המזרחי נ' צבי טישלר, פסקים מחוזיים מה(2) 353, 360, כשקבע שיש לראות את היתר העיסקה, על כל תנאיו, כחלק מן ההתקשרות החוזית בין הצדדים שם, לאור דברי החייב. גם הנשיא ו' זילר קבע בה"פ (מחוזי י-ם) 372/97 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ילתה השקעות בע"מ, עמ' 10 (לא פורסם, 15.9.97), כי היתר העסקא חוזה הוא, שיש לפרשו כדרך שמפרשים חוזה, לתאום את כוונת "היתר העסקא" כמו גם את כוונת הצדדים עצמם. ראה גם ה"פ (מחוזי י-ם) 145/00 אברהם אוחנה נ' בנק ירושלים לפיתוח ומשכנתאות בע"מ (לא פורסם, 29.10.2000); ות"א (שלום ת"א) 26037/95 בנק פועלי אגודת ישראל בע"מ נ' מרדכי גולד פ"מ תש"ס(3) 34 (2000).
יפה הסביר את הסוגיה כולה, ובמיוחד ענין זה, כב' השופט צ' ויצמן בבש"א (שלום כ"ס) 1576/04 כהן שרה נ' בנק הפועלים סניף חדרה, סעיף 8 (לא פורסם, 15.7.2004):
"אחדד ואומר - גם אם חפץ אדם לערוך התקשרות ע"פ כללי שטר "היתר עיסקא" עדיין צריך הוא לדעת ולהבין מה עומד מאחורי השטר ומהי מהותו, כפי שכתב הרב פינשטיין (ראה שו"ת אגרות משה שם, שם) שצריך "שידעו שני הצדדים ענין העיסקא ולא רק באמירה וכתיבה בעלמא שזה אינו לחש וסגולה המועילים" (הדגשה שלי – צ.ו)"
13. התובעת מבקשת ללמוד מבג"ץ 9734/03 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול פ"ד נט(2) 295, 300 (2005), כי נדרשת הסכמה מפורשת להחלת דין תורה, ולא – יחולו חוקי מדינת ישראל. אין הנידון דומה לראיה, שכן שם נדונה החלת הדין הדתי לפי סעיף 13(ב) בחוק יחסי ממון, תשל"ג-1973, ונדחתה טענה שלפיה ההסכמה להתדיין בבית הדין הרבני מחילה מכללא דיון לפי הדין הדתי. לדעתי קשה להקיש מכך את ההיפך: שמי שסירב להתדיין לפני בית הדין הרבני, כשם שעשתה התובעת כאן – אינו מסכים להחלת הדין הדתי.
עוד טוענת התובעת, שמר נחשון לא נחקר אודות טענתו שלא היתה הסכמה להחיל על הצדדים דין תורה, ויש ללמוד מכך חולשת טענת הנתבע. לדעתי חקירה לא היתה מועילה בכגון זה: אין ספק שדיני מדינת ישראל חלים על העסקאות בין הצדדים. אך משהסכימו ביניהם להוסיף ולהחיל רכיב נוסף, היתר עסקא, הנושא בחובו מערכת דינים שבלעדיה ניטל ממנו כוחו – אין די בעמדת מי מן הצדדים בדיעבד, כדי להראות אחרת.
הפגמים בהיתר העסקא, לדעת הנתבע
14. הנתבע טוען כי שני פגמים מרכזיים נפלו בהיתר העסקא, ואלו מונעים ממנו לשלם את הריבית, על פי דין תורה: ראשית – התובעת לא נתנה בידיו העתק מהיתר העסקא, דבר שהיה עליה לעשות, בעיקר משום שהיא עוסקת בעסקים מסוג זה, ומטבע ברייתה חשודה בקבלת ריבית ובחיוב ריבית.
חשד נוסף נופל על התובעת ישירות מתוקף עיסוקה, ומכך שהיא נוהגת שלא לקיים את עסקיה תחת היתר עסקא בכל אחד מעסקיה.
עוד אשוב להלן לעסוק בחשדות הנתבע, שהניבו עיסוק מלא בתחום צדדי – של גיל דיו – ואחזור עתה לניתוח היתר העסקה שלפני, בהנחה שטענתו העובדתית של הנתבע כי לא קבל את היתר העסקא לידיו לאחר חתימתו – נכונה. כן אדון בטענה האחרת, כי התובעת "חשודה על הריבית" ומשום כך הלכה היא שאין תוקף להיתר העסקא שחתמה עליו, ועל כן פטור הנתבע מחובתו לשלם את רווחיו לתובעת.
חוות דעת - המשפט העברי
15. להוכחת טענתה כי הנתבע חייב בתשלום עפ"י היתר העסקא הביאה התובעת חוות דעת של האישים הבאים: פרופ' ברכיהו ליפשיץ, הרב מרדכי שטרן, הרב אליהו קליקשטיין וד"ר בנציון אליאש.
הנתבע הביא חוות דעת של הרב משה ראוכברגר, ושל הרב מיכאל שיינמן. כן צורפה לתצהירו חוו"ד של הרב שמחה מירון ז"ל (ראה פסק הדין בע"א 1243/07 מפי כב' השופטת ה' גרסטל, כתארה אז).
בישיבת יום 15.5.2008, שהיתה קבועה לשמיעת עדי התובעת המומחים, התייצבו אמנם הרבנים שטרן וקליקשטיין, אבל הודיעו שאינם רוצים להעיד, והציגו מכתב חתום לכאורה על ידי בית דין צדק של העדה החרדית, אשר איים על הרבנים, כי אם לא יחזרו בהם משיתוף הפעולה והסיוע לערכאות – "כתורה יעשו לכם".
לאחר שנשמעה עמדתם (מפי הרב שטרן), ומאחר שנראה היה שיש במכתב איום שעלול להוות שבוש הליכי משפט, הועבר העתק "אזהרת הבד"צ" למנהל בתי המשפט (עמ' 56 בפרוטוקול מיום 15.5.2008), ולמיטב ידיעתי נערכה חקירת משטרה בענין. תוצאותיה אינן ידועות לי.
16. בהמשך לאותם דברים הסכימו הצדדים לא לחקור את נותני חוות הדעת ההלכתיות, ונבחנה אפשרות למינוי מומחה של בית המשפט. למרות שלא הסכימו לעצם מינוי מומחה של בית משפט, נתבקשו הצדדים להציע מומחים מטעמם. לא פחות מעשרה מומחים בעלי שם הוצעו, וכולם נפסלו ע"י הצדדים.
לסוף דרך לא קצרה החלטתי למנות את כבוד הרב שלמה אישון, מנהל מכון כתר לכלכלה לפי ההלכה ורב מזרח העיר רעננה, מומחה בית המשפט בשאלת היתר העסקא.
לאחר שניתנה חוות הדעת זומן הרב אישון לעדות, והוסיף והבהיר והשיב לכל השאלות שהציגו לו הצדדים ובית המשפט.
חוות דעת הרב שלמה אישון
17. השאלה שבבסיס חוות הדעת היא אם היתר העסקא מונע את איסור הרבית על ההלוואות שהלוותה התובעת לנתבע. הרב אישון הבהיר כי לא יכריע בשאלה העובדתית, אם היתר העסקא נמסר לידי הנתבע אם לאו, אלא בשאלה ההלכתית אם רשאי לווה לטעון שלא קבל עותק מהיתר העסקא. לאור תכליתו של היתר העסקא ועל פי פסיקת רוב פוסקים החליט הרב שהואיל והנתבע חתם על היתר העסקא, נאמנה התובעת בטענה שמסרה עותק הימנו, אלא אם כן הוכיח הנתבע שלא קבל עותק כזה לידיו. במציאות הנוהגת במדינת ישראל, "שבתי המשפט נותנים תוקף משפטי להיתר העיסקא, ההיתר למלווה לגבות את הרווח קיים גם כאשר הוא בגדר 'חשוד על הריבית'".
18. בחקירתו הבחין הרב אישון בין היתר עסקה בנוסח מהר"ם מקראקא לבין סוגים נוספים של היתרים נוהגים. חשיבות הנוסח שבחרו בו הצדדים בעניננו אינה דוקא בעיקר העיסקה, כלומר באופן שמעמידים את העיסקה לפי היתר עסקא זה, אלא שבנוסח מהר"ם מנוע המקבל מלהצהיר נגד היתר העסקא. כאמור בנוסח מהר"ם, המדבר מפי המקבל, "ואין אנו ולא שום אדם נאמנים לומר פרוע הוא או מחול הוא שטר זה כולו או קצתו ולא שום טענה הגורעת כח שט"ח זה אפילו בשבועה חמורה ואדרבה בעל השטר וב"כ נאמנים עלינו בעל ב"כ בדיבור הקל בלי שום אלה ושבועה. ואין אנחנו נאמנים לומר שהיה איזה הפסד ואחריות במעותיו של בעל השטר אם לא בעדים כשרים...".
למרות שהמקבל אינו נאמן לטעון כנגד השטר, עדיין ניתן לטעון שהחוב נפרע, באמצעות ראיה חיצונית, כגון שטר פירעון. כלומר שהמניעות שנטל על עצמו המקבל אינה מונעת דיון בתקפו של היתר העסקא על פי ראיות חיצוניות (עמ' 755 בפרוטוקול הדיון מיום 24.1.2011).
לתמיהה כיצד מקבלים על עצמם צדדים לתיקון זה את פרטיו שאינם ידועים להם השיב הרב אישון:
"כשעמך ישראל אומר כתיקון מהר"מ, הוא מתכוון שהעסקה תהיה כמה שיותר קרובה להלוואה בריבית רגילה בלי שיהיה בה איסור תורה. דהיינו שהוא מתכוון שיש פה איזושהי סתימה של כל הפרצות האפשריות שימנעו מהלווה לשלם ובלבד שהדבר הזה לא יהיה מתנגד לדין תורה..." (עמ' 758 שורה 8 ואילך).
19. הרב אישון הוסיף והבהיר כי החשש במסמכים משפטיים כגון כתב ההתחייבות או השיקים שחתם עליהם הנתבע לטובת התובעת, והיתר עסקא אינו נזכר בהם – כי הצדדים יתכחשו ברבות הימים לקיומו של היתר העסקה, ואם לא הם – אזי יורשיהם. ועלולים הם להיכשל באיסור ריבית מחוסר דעת, אם השטר היוצר את החוב כולל בחובו את הריבית. לכן יש להזכיר במסמך המקים את ההתחייבות דבר קיומו של היתר העסקא, וכן לתת העתק מהיתר העסקא בידי כל אחד מן הצדדים. למרות זאת, כשהדיון נערך בדיעבד, אין לאי מסירת היתר עסקא בידי המקבל או באי אזכור היתר עסקא במסמכי ההלוואה כדי לפגוע בתקפו של היתר העסקא או בחיוב לפעול לפיו. אדרבא, בחינה בדיעבד מחייבת לדעת הרב אישון לשלם את הרווחים.
המומחה הבהיר כי בדין תורה אין תקפו של היתר העסקא מותנה במסירת עותק ממנו ללווה. חובת המסירה היא מדברי חכמים. לכתחילה יש לכתוב במסמך ההלוואה שהיא כפופה להיתר העסקא וכן למסור בידי הלווה עותק מהיתר העסקא. בדיעבד, אם לא נעשה כן, לדעת רוב הפוסקים מותר לגבות את הריבית. מכל מקום, גם המחמירים אינם אוסרים על הלווה לשלם, אלא אוסרים על המלווה לקבל, משום שמדובר באיסור ריבית מדרבנן, שרבים מן הפוסקים סבורים שחל על המלווה ולא על הלווה. המלווה רשאי להסתמך על השיטות המתירות את קבלת התשלום. ואף אם ימצא הלווה דעה יחידה האוסרת על תשלום הריבית – לא יוכל להפטר מן התשלום בטענת "קים לי" (הדברים יוסברו להלן).
עוד הבהיר הרב אישון, כי תשלום ריבית מכח פסיקה של בית משפט אינו עבירה, משום דינא דמלכותא (עמ' 769, 770 בישיבה מיום 24.1.2011). המקבל אמנם עלול להחשב גזלן, אך המשלם אינו עובר על איסור (עמ' 4 בחוות דעתו).
20. כזכור מדובר במומחה של בית המשפט, שלא דבק רבב בחוות דעתו, או ביכולתו להדרש לסוגיה הקשה, ואשר השיב על הטענות שהוצגו לו ראשון ראשון ואחרון אחרון. מטבע הדברים, חשובה חוות דעת כזו מכל חוות הדעת שהביאו הצדדים, ולאור ההסכמה שלא לחקור את המומחים חשיבותה רבה עוד יותר, ונדרש טעם מיוחד שלא להדרש אליה, טעם שלא מצאתי בעניננו (ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' חנן רוזנטל פ"ד נב(4) 563, 569 (1998); ע"א 3056/99 רועי שטרן נ. המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936, 948 (04.02.2002).
כל שכן, שלא חל שינוי בפסיקה לאחר תיקון תקנה 130 בתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 - (תיקון מס' 3, תשס"ה-2005), שלפיו שוב אין צורך בהסכמת הצדדים לשם מינוי מומחה של בית משפט (2099/08 עיריית אשקלון נ' תשלו"ז השקעות והחזקות בע"מ, סעיף 22 (לא פורסם, 28.10.2010)). אדרבא, לדעתי יש להיזקק לה ביתר שאת משהוספה הסיפא בתקנה 130(ב), שלפיה אם הודיע בעל דין על רצונו לחקור מומחים, יאשר זאת בית המשפט "באופן ובהיקף" שייקבעו "בהתחשב בנסיבות הענין, ובשים לב לחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט ולעדותו".
21. בעמ' 32 בחוות הדעת הובאו חוות הדעת ההלכתיות שהוגשו, והרב הביע עמדתו לגבי כל אחת בנפרד. בחקירתו נשאל שוב לגבי המקורות ההלכתיים שהובאו בחוות הדעת, והאיר את הנושא והבהירו, ויישב את ההדורים – כך שאינני רואה בקושיות שהציג ב"כ הנתבע בסיכומיו משום קושי של ממש. בהצטרף התרשמות זו להלכה שלעיל – החלטתי לקבל את חוות דעתו של הרב אישון ללא סייג, ולהסתמך עליה בפסיקתי כאן. למרות זאת אזקק להלן לדברים העקריים שראו ב"כ הנתבע להתעכב עליהם בסיכומיהם, ואשתדל לצעוד כברת דרך בעקבותיהם, על מנת להביא את הטענות ואת פתרונן.
22. הב"ח ("בית חדש", רבי יואל סירקיש, יורה דעה סימן קעז, ובשו"ת (ישנות) סימן לג)) והש"ך ("שפתי כהן", רבינו שבתי ב"ר מאיר כהן) צוטטו ע"י המומחה מטעם הנתבע, הרב שינמן, ביחס לעסקה שלא פירשה היתר עסקא, שם פסק הב"ח לאסור קבלת הרווחים אצל הנותן. הרב אישון הבהיר כי באותו מקרה לא דובר במסמכים נפרדים, אלא במסמך אחד שלא הפריד בין הקרן לריבית. ואילו במקום אחר שבו עסק הב"ח, התיר לנותן לקבל את הרווחים גם כאשר היתר העסקא נעשה בע"פ – ואם כך, אזי במקרה הנוכחי – שבו קיים היתר עסקא נפרד, בכתב – בודאי היה מתיר את התשלום. ועוד סבור היה הב"ח שיש להתיר למקבל גם במקרה של ספק לשלם את הרווחים שהתחייב בהם, גם אם לפי הדין אין חיוב בכך משום פגם בהיתר העסקא, אם מאמין הוא שהנותן לא התכוון לעבור על איסור ריבית.
ב"כ הנתבע סבורים כי בכל המקרים שהובאו להתיר, הפגם לא היה יסודי כפגם כאן, שהנותן התכוון לגבות ריבית. במקרים שבהם אין הנותן נאמן, סבורים ב"כ הנתבע כי חזקה על הב"ח שהיה אוסר על תשלום הריבית.
אלא שאין דברים מפורשים מעין אלו בחוות הדעת הלומדות מן הב"ח (ראה אפילו בסעיפים 23ה- 23יא בחוו"ד הרב שיינמן מטעם הנתבע, שמשם נלמדת ההלכה, שהכותב מעיד שפסיקת הב"ח אינה חד משמעית), ומומחה בית המשפט לא נשאל באופן זה בחקירתו, ולכן אין מקום ללמוד כדעת ב"כ הנתבע בסעיף 90 בסיכומיהם, כי "ללא ספק" היה הב"ח פוסק בענייננו שנאסר תשלום ריבית.
23. שו"ת "דברי חיים" (ר' חיים הלברשטם מצאנז, ליקוטים והשמטות סימן טז) קבע שכיוון שרק "מיעוטא דמיעוטא" של ההלוואות נעשו בזמנו ללא היתר עסקא, יש לראות בעשיית היתר עסקא משום מנהג, ואין להעיד נגד המנהג. הנתבע סבור שאין הדבר נכון בתנאי הארץ כיום, כאשר רוב הלוואות נעשות ללא היתר עסקא מפורש. הרב אישון הסכים כי כך נפסק בדברי חיים, ואף הסכים כי בימינו אלה שוב אין לומר שאלו תנאי המקום, שכל העורך עסקה מתכוון להחיל עליה היתר עסקא. ולמרות האמור סבור היה שאין לפסוק בדרך שונה בימינו אלה, כיוון ש"...אין בכחנו כיום לחדש איסורים". לא ראיתי בטעוני הנתבע סיבה לדחות את הסבר זה.
24. שו"ת אבני נזר (ר' אברהם בורנשטיין, חלק יורה דעה, סימן קלו) – נקבע כי ניתן לגבות ריבית גם כאשר נעשתה ההלוואה בשוגג, ולא ידעו שיש איסור על כך. ב"כ הנתבע סבורים (סעיף 91) כי קיים הבדל ברור בין אישור שניתן למי שטעה לקבל שטר שלא פורשו בו בנפרד הקרן והריבית, שהוא המקרה שהתיר אבני נזר, לבין מי שטעה במתן הלוואה שכוללת ריבית, כיוון שרק אצל האחרון עלול הדבר להעיד על כוונה להעלים את היתר העיסקא. הרב אישון לא נחקר על כך ממש, ואין מקום ללמוד ממראה המקום עצמו, ללא שמיעת דעתו. אדרבא, במקום שנשאל הבהיר שהשאלה אינה נובעת משו"ת אבני נזר (עמ' 769-770). לגבי סיווג עניננו הבהיר כי המקרה של שטר שאינו מפריד בין הקרן לרבית הוא המקרה החמור ביותר שעלול להביא לעבירה על איסור ריבית.
25. "מנחת יצחק" (הרב יצחק יעקב ווייס, חלק ד' סימן טז)) – טוענים ב"כ הנתבע כי טעות בידי הרב אישון בעמ' 29 ו-30 בחוות דעתו, שלדעת בעל המנחת יצחק יש להתיר בדיעבד, גם אצל מי שחשוד על הריבית. להוכחה הביאו את המשך הדברים ב"מנחת יצחק" "א"כ כל זה שייך בסתם בני אדם. אבל באנשים שהוחזקו ללוות ולהלוות ברבית, ואינם חוששים להאיסור רבית, באלו לא שייך אחזיקי אינשי ברשיעי לא מחזיקינן...". אך בניגוד לאמור, הרב אישון התיחס מפורשות בחוות דעתו גם לחלק זה של הדברים, והבהיר כי אין ללמוד מדברי המנחת יצחק שלא היה מתיר תשלום הריבית בדיעבד, לאחר שההלוואה כבר בוצעה.
26. "קים לי"
הנתבע טוען כי רשאי הוא לסמוך על דעה מחמירה, שאוסרת על תשלום הריבית, לפי הדוקטרינה ההלכתית של "קים לי", המאפשרת למחזיק בנכס או בזכות להסתמך על חוות דעת שפוטרת אותו מן התשלום.
בחוות דעתו מבהיר הרב אישון שגם לפי דעת המחמירים מותר ללווה לשלם את הריבית, משום שהמקרה המדויק שאנו עוסקים בו (אי מסירת היתר עסקא בידי הלווה) הוא איסור ריבית מדרבנן, ולדעת רבים מן הפוסקים הוא חל על המלווה ולא על הלווה.
גם אם יימצא פוסק שיאסור את התשלום במקרה זה, הנתבע "לא יוכל להפטר מתשלום בטענת "קים לי", משום שלדעת רבים מהפוסקים חוב של ריבית הוא חוב ממוני גמור אפילו בריבית האסורה מהתורה, וכל שכן בריבית האסורה מדרבנן", וכן משום שטענת "קים לי" במצב כזה תהיה "נגד שיטת הב"ח, הש"ך והמנהג, וקרוב לודאי שגם נגד פסק הרמב"ם השולחן ערוך".
ויש האומרים שהנתבע לא יוכל לטעון "קים לי" משום שהתובעת מחזיקה בשטרות ובשיקים.
בעדותו בבית המשפט הוסיף הרב אישון, כי טענת "קים לי" לא יכולה להטען בחוב ברור ומוחלט, אלא רק בחוב שיש ספק לגביו (עמ' 903 בפרוטוקול 24.1.2011). ענייננו מוחזק כחוב מוחלט.
ב"כ הנתבע סבור כי טעות בידי הרב אישון, שהסתמך על שו"ת "דברי חיים" (סעיף 25 בחוות הדעת), שעניינו עסקא שנעשתה בפני עדים. שם נרפא החסר שבאי מסירת היתר העסקא בידי הלווה באמצעות קיומם של העדים, לטענת ב"כ הנתבע. ומקום שאין עדים – כגון בעניננו – ניתן לטעון קים לי, ואין הדבר נוגד את דברי הב"ח, הש"ך או את המנהג.
דא עקא שהרב אישון עמד על דעתו זו גם בחקירה (עמ' 814 ואילך, ובעיקר עמ' 816 שורות 16-21).
27. רמב"ם ושולחן ערוך
טוען הנתבע כי אין ביטוי מפורש בשולחן ערוך בעניננו, ולכן אין לקבל דברי הרב אישון שקובע בעמ' 4 בחוות דעתו שקרוב לודאי שלא ניתן לטעון קים לי משום שהרמב"ם ושולחן ערוך היו מקלים בענין זה. "טורי זהב" (ט"ז – ר' דוד הלוי, יורה דעה סימן קעז ס"ק לג) שהובא ע"י הרב אישון כמחמיר גם בדיעבד – כתב את דבריו כפרשנות על שולחן ערוך, לטענת ב"כ הנתבע, ועל כן יש ללמוד כי גם הרמב"ם לא היה מקל אילו בא הדבר לפניו.
מכל מקום, סבורים ב"כ הנתבע שאין להביא דברי אחרונים כשו"ת "שב יעקב" ושו"ת מהרש"ג (ר' שלמה גרינפלד) שמצאו פנים בשולחן ערוך להקל, אל מול דברי הט"ז והש"ך, הגדולים מהם.
כזכור, הרב אישון סבור היה אחרת, התיחס ישירות לענין (עמ' 18 ועמ' 40 בחוות דעתו) וקבע שאין ללמוד מדברי הט"ז שזו דעת השולחן ערוך, ולא קבל את העמדה שהוצגה, ולא ראיתי סיבה מדוע שלא לקבל את דעתו.
28. ב"כ הנתבע ניסו ללמוד מערעור תשל"ג/100 בבית הדין הרבני הגדול בירושלים – אך מדובר בפסיקה שלא הוצגה למומחה, ואין מקום להעדיף את האמור בה על דברי המומחה בעניננו, בעיקר כך, כאשר נסיבות הענין שונות לחלוטין.
29. הבחינה לעיל מן הדין העברי היתה, דין היתר העסקא. ואולם בין הצדדים גם הסכם, שדיני החוזים חלים עליו. הצדדים חתמו על היתר עסקא, ונקודת המוצא היא שהתכוונו שיהווה נדבך ביחסים המשפטיים שביניהם, וניתן יהיה לסמוך עליו.
בדיעבד, לאחר ששלם כבר סכום שמהווה את מלוא הקרן, ולאחר שהתובעת פנתה אליו שוב ושוב לתשלום הריבית, מצא הנתבע כי אינו רשאי לשלם את הסכום המבוקש, משום איסור ריבית והיתר עסקא נטול תוקף, לדבריו. העובדות המקימות את עילת ביטול היתר העיסקא היו ידועות לו לנתבע כבר בעת שחתם על היתר העיסקא: הוא ידע שלא קיבל לידיו העתק מהיתר העיסקא, וזהות התובעת היתה ידועה לו, שהרי פנה אליה בבקשה לקבל מימון. אם כן, רק הפרשנות ההלכתית של עובדות אלו היא שנודעה לו לתובע בשלב המאוחר, שנים לאחר העסקה. לא ידוע מדוע החל הנתבע לברר את זכויותיו לפי שטר העסקא, אולם ברור שהחל לעשות כן רק לאחר שלא יכול היה לעמוד בתשלומים שהשיתה עליו התובעת, לפי התחייבותו המפורשת. בנסיבות אלו, אין להטות אוזן לטענתו, בדיעבד, כי נודע לו שאותן עובדות שהיו ידועות בזמן אמת, מביאות לאיון המסמך שהוא הבסיס להסכמה שבין הצדדים. ככל שהנושא חשוב לנתבע, היה עליו לברר את תנאיו מראש. ומכל מקום, תקנת הציבור אינה סובלת שהחייב הוא שיסתמך על כך שגילה את הדין מאוחר, ויגרום בדיעבד לשינוי ההסכמה שבינו לבין הנושה.
30. הנתבע מסכים שקיימות דעות שונות של פוסקים, בהם כאלו "מקלים" לדעתו, שמאשרים בנסיבות עניננו את התשלום, ואולם הוא מעיד על עצמו שהוא מקפיד על קלה כחמורה, בעניני ריבית ובשאר ענינים דתיים – ונוהג על פי דעות המחמירים. משום כך לא ניתן לחייבו בתשלום ריבית שיחייבו לעבור על איסור מדאורייתא.
גם נימוק זה יש לדחות בשתי ידיים: אילו הסכימו הצדדים מראש כי תחול עליהם פרשנות מחמירה – שאני. ואולם אין מחלוקת שהצדדים לא הסכימו מאומה פרט לחתימה על היתר עיסקא בנוסח מהר"ם. החלטתו האישית של הנתבע כי ילך בעקבות המחמירים אינה מטילה עליו נטל, אדרבא – הוא מבקש לחסות בצילה לשם קבלת פטור מחובתו לשלם סכום גבוה מאוד לתובעת. אין לקבל כי אדם מבקש להחמיר עם עצמו מסיבות הלכתיות ומוסריות כלשהן – יטיל את תוצאת ההחמרה על רעהו, שלא ביקש לעמוד במקומו.
לא נעלם מעיני כי כוונת הכלי המשפטי של היתר עיסקא היתה לאסור על שני הצדדים גם יחד את העיסוק בריבית. כך ניתן היה ליצור התנהגות אחידה בנושאי האיסור וההיתר (עסקא). עם זאת, קבלת עמדת הנתבע תביא לכך שלא ניתן יהיה לקבל את החתימה על היתר עסקא כלל, ותבוא מבוכה רבה בקרב הקהל הנזקק למכשיר זה: שהרי אם אין פרטי המכשיר ידועים, אין הסכמה ואין גמירות דעת אודות הפרטים החשובים במילוי העסקה, והתוצאה עלולה להיות אי שמוש בו בכלל, או פירוט יתר שאין נזקקים לו בימינו אלו.
31. מכל הסיבות שלעיל, לרבות חוות הדעת ההלכתית התומכת בתשלום – אני דוחה את טענת הנתבע שהיתר העסקא שנעשה בין הצדדים מחוסר תוקף.
טענות עובדתיות נגד החלת היתר העיסקא
אי מסירת היתר העסקא בידי הלווה
32. כאמור, באמתחתו של הנתבע שתי טענות כלפי החלת היתר העסקא בעניננו: טענתו שלא קבל את היתר העסקא לידיו, וטענתו שהתובעת חשודה על הריבית לפי ראיות שהביא.
לא אדע אל נכון, אם קבל הנתבע העתק מהיתר העסקה לידיו, אם לא. ברור, מכל מקום, שלא היה היתר עסקא בידיו בשלבים הראשונים של ההתדיינות בתביעה זו, שאם לא כן – מדוע נמנע מלטעון טענותיו כלפי היתר העסקא כבר בשלב בקשות הרשות להתגונן? אין זאת אלא שלא היה בידו.
מנגד, בתצהירו טען שאול נחשון כי מסר את היתר העסקא לידי הנתבע לאחר שחתם עליו. מר נחשון לא נחקר אודות טענה זו, למרות שהיא בלב טענות הנתבע. מכך יש ללמוד נגד הנתבע. מר נחשון הוסיף והעיד כי כך נוהג הוא בכל העסקות הרלוונטיות, והביא לעדות את מר אליהו אפרתי, מנהל חברת אפ.אר למימון והשקעות בע"מ, שמסרה לתובעת שיקים לניכיון. מר אפרתי העיד כי בעת שמכר לתובעת את תיקי החייבים שלו, ערכה עמירון שטר היתר עסקא. עדות זו נגועה בעייתיות מיוחדת, כפי שאבהיר להלן.
בין ששטר היתר העסקא נמסר בידי הנתבע ובין שלא, הנתוח ההלכתי נעשה ע"י הרב אישון בהנחה המחמירה, כלומר שהיתר העסקא לא נמסר לידיו, ואף על פי כן עליו לשאת בתוצאות חתימתו עליו.
התובעת "חשודה על הריבית" – היתר עסקא עם אפ.אר
33. הטענה העובדתית הנוספת שביסוד התנגדות הנתבע לשלם את הרווחים שהתחייב להם היא בכך שהתובעת "חשודה על הריבית", כלומר חשודה במתן הלוואות בריבית אסורה.
טענה זו העלה הנתבע לראשונה בתצהיר העדות הראשית בתביעה, והיא לא עלתה בתצהיר שליווה את בקשת הנתבע למתן רשות להתגונן.
34. להוכחת הטענות העיד הנתבע עצמו, וכן נטען כי בעסקה משמעותית שערכה התובעת עם חברת אפ.אר לא נערך היתר עסקא. גם טענה זו הופיעה לראשונה בתצהיר עדות ראשית מטעמו, שהוגש לבית המשפט ביום 18.9.2006. בתגובה הוגש ביום 28.10.2007 תצהיר משלים של מר נחשון ובסעיף 13 בו התייחס כדוגמא לעסקה עם אפ.אר, והציג את ת/1, הוא מסמך היתר עסקא שלפי הנחזה בו נעשה על ידי הצדדים לעסקה עם אפ.אר, ביום 9.8.87. המסמך נושא חתימה וחותמת הן של עמירון הן של אפ.אר.
הנתבע, שסבור היה כי המסמך מזוייף נטל אותו לבדיקה, ראשית אצל מר יצחק חגג, ואח"כ אצל ד"ר ולרי אגינסקי, מומחה שמקום מושבו בארה"ב.
הנתבע סבור שהמסמך זויף בשניים: הן בכך שהתובעת חתמה על המסמך רק לפני הגשתו לבית המשפט הן בכך שחתימת אפ.אר אינה תואמת את התאריך המתנוסס בראש המסמך.
התובע הגיב בחוות דעת ד"ר סלין וינרמן וד"ר הנס יורגן ביגלר, שנתמכו בעדויות פרופ' יהושע אלמוג ומר אבנר רוזנגרטן.
חזית ארוכה ויקרה מאוד נפתחה בין הצדדים, שנדרשו למומחים מחו"ל, לעדותם בישראל, ולפיתוח השאלה אם בכלל ניתן לבחון את גיל הדיו, ואם כן – מה תוצאת הבדיקה. אתיחס לאלו להלן, אך ברצוני להבהיר שאחרי ככלות הכל, מדובר בשאלה שהפכה צדדית לנושא הדיון. העיסוק בה נדרש לשם אישוש טענת הנתבע כי התובעת "חשודה על הריבית", אולם מאוחר יותר קבע הרב אישון כי החשד אינו פוטר מן התשלום.
35. "שאלה בעניין "צדדי" היא שאלה שאינה רלבנטית לעניין הנדון ואשר הצגתה מותרת אך בשל כוחה לפגום במהימנותו של העד, כגון: אם יש לו הרשעות קודמות; מהן אורחות חייו...וכיוב' שאלות המאפיינות חקירה המכוונת להשמיט את הבסיס מתחת למהימנותו של עד. להבדיל משאלות רלבנטיות, הכלל לגבי שאלות ב"עניינים צדדיים" הוא שהתשובה עליהן היא "סופית". לאמור: שאין מתירים הבאת ראיות לרבות הצגת שאלות לעדים במטרה לסתור את התשובה ולהפריכה. כלל זה נתון לחריג: כאשר המדובר ב"עובדה" המתייחסת ב"מישרין" למהימנותו של אותו עד את דבריו מבקשים להזים... כי אז תותר חקירה של עדים אחרים והבאת ראיות נוספות על אף שהמדובר עקרונית ב"עניינים צדדיים". יעקב קדמי על הראיות (חלק שלישי, 2003) 1719.
"סיכומו של דבר: הכלל בדבר "סופיות" התשובות לשאלות ב"עניינים צדדיים" אוסר הבאת ראיות נוספות לרבות הצגת שאלות לעדים "אחרים" במטרה להזים את דברי העד שהשיב את התשובה ה"בסיסית" בעניין "צדדי". כחריג לכלל האמור מותרת הבאת ראיות נוספות להפרכת תשובה שניתנה ב"עניין צדדי" כאשר המדובר בעובדה שיש לה השלכה "מיידית וישירה" על מהימנות של העד והיא ניתנת להוכחה פשוטה ברורה וחד משמעית ואינה כרוכה בהארכה בלתי סבירה של הדיון. ויודגש: ככלל תותר הבאת ראיה לסתירת תשובה שניתנה ב"עניין צדדי" אך ורק כאשר הראיה המכחישה מתייחסת במישרין ועל פניה לתשובה שאותה היא באה לסתור."
יעקב קדמי על הראיות (חלק שלישי, 2003) 1720.
36. בסיומו של דיון בכללי היתר העסקא מגו, מתוכו של היתר העסקא ההלכתי, הוחלט כי הוא תקף ושריר וקיים ועל הצדדים לנהוג לפיו, על אף טענת הנתבע כי התובעת "חשודה על הריבית". לכן, שוב אין משמעות לעיסוק בשאלה אם הוכח החשד אם לאו. מתוך כבוד לטעוני הצדדים וגם מתוך שהעדים כבר נשמעו (לפני מתן חוות הדעת של הרב אישון) - ניתן להביע עמדה שיפוטית בענין, ואמשיך לדיון העובדתי בשאלת המסמך ת/1.
37. אליהו אפרתי, העיד כי התובעת ערכה את ת/1 במועד הנקוב בו בשנת 1987, והוא עצמו חתום עליו (עמ' 723 שורה 7 ואילך– בפרוטוקול מיום 12.2.2009). עדותו חשודה בעיני: מר אפרתי ספג קיתונות של רותחין בתחנות שונות של חייו (כעולה מהחלטת כב' השופטת אלשיך שסומנה נ/65, לדוגמא). בדיון לפני הבהיר כי בנסיבות שונות לא טרח למסור את מלוא האמת (עמ' 729 שורה 11, כדוגמא), וגם הורשע בעבירות מס, לדבריו (עמ' 731), והעיד על מר חג'ג' שהסכים לתת חוות דעת בתשלום, ולפי דרישה, ותוך שאמר לו מראש מה צריכה להיות המסקנה באותה חוות דעת (עמ' 733 שורות 13-14, 30-32). כדי כך נשמעו הדברים חמורים, שהעד הוזהר מפני הפללה עצמית, אך המשיך למסור מידע חמור על עצמו (עמ' 735 שורה 17 ואילך). כלומר שהאמת אינה (או לפחות לא היתה) נר לרגליו.
נכון הוא שמר אפרתי אינו נוטה חסד לשאול נחשון, בלשון המעטה (נ/63, ודבריו בפרוטוקול מיום 12.2.2009, עמ' 727 שורה 16 ואילך), אולם אין די בכך כדי להסיר את העננה מעל ראשו.
אגב, עדותה של גב' אלישבע סמואל שהנתבע בקש להראות באמצעותה שהתובעת לא נהגה לערוך שטרי היתר עסקא כענין שבשגרה לא תוכל להועיל לנתבע, משום שהעידה כי ה"עסקה" לאו עסקה, אלא הסדר תשלומים (עמ' 131 בפרוטוקול ישיבת 15.6.2008). המומחה הרב אישון הבהיר כי ככזה אין הסדר תשלומים נזקק להיתר עסקה.
קביעת מועדו של ת/1 - בדיקת גיל הדיו
38. ד"ר ולרי אגינסקי בדק בחוות דעתו (נ/52) את כל מופעי הדיו שבת/1. רק לאחר שניתנה חוות הדעת מסר מר נחשון כי הוסיף את חתימתו בשם התובעת סמוך לפני הגשת המסמך לבית המשפט בחודש אוקטובר 2010, כך שבדיקת חתימה זו היתה מיותרת מלכתחילה. ב"כ הנתבע רואה בכך זיוף. גם אם לא נתיחס באופן כה בוטה להתרחשות, היא בודאי מעלה על התובעת סימני שאלה: שהרי מר נחשון ידע מתי חתם, ואף ידע כי המסמך נלקח לבדיקה. אם כך – מדוע השתהה במסירת העובדות האמיתיות וגרם לבדיקת חתימתו שלו?
חתימת מר אפרתי והתאריך שנכתב במסמך נבדקו ע"י ד"ר אגינסקי ראשית בשיטה הסטטית, כלומר באמצעות מידע אודות סוגי דיו שיוצרו בארה"ב משנת 1969 ואילך. לחלק ממוצרי הדיו בצפון אמריקה הוספו כל שנה חומרים כימיים ייחודיים (תגי זיהוי), על מנת שניתן יהיה לקבוע את שנת ייצור הדיו. דגימות הדיו מן המסמך ת/1 לא הכילו תגי זיהוי כאמור, ולכן לא ניתן לקבוע את שנת ייצור הדיו שבה נכתב כל אחד משלושת הרישומים שבמסמך.
השיטה הדינמית מבוססת על בדיקת התיישנות דיו באמצעות בדיקת פנוקסי אתנול, אחד הממיסים בתעשיית דיו לעטים כדוריים. הכיתוב בתאריך לא הכיל מרכיב מתנדף, ולכן לא ניתן היה לקבוע באמצעות השיטה הדינמית מתי הוא נכתב. השיטה הדינמית ניתנת לבצוע באחת משתי דרכים: האחת קובעת את קצב פיחות תכולת המרכיבים הנדיפים בדיו בזמן בצוע הבדיקה, ולפיה נקבע כי שתי החתימות נחתמו במהלך שנה שטרם הבדיקה, כלומר החל מ - 3 ו-4 באפריל 2007. הדרך השניה קובעת את קצב התיישנות תכולת השרף בדיו, ומאפשרת בדיקה של שנתיים לאחור. הבדיקה מתבצעת באמצעות התאמה לתנאי סף שנקבעו בקבוצת סוגי דיו בעטים כדוריים. גם בבדיקה בשיטה זו נמצאו החתימות "בנות" לא יותר משנה.
אזכיר לקורא, כי טענת הנתבע שעמירון חשודה על הריבית, בין השאר משום שלא החתימה את אפ.אר על היתר עסקא נודעה לעמירון כנראה רק ביום 18.9.2006.
39. ד"ר אגינסקי הבהיר כי המציא את השיטה, וכי היא מיושמת בין השאר ע"י שלטונות המכס בקנדה; כי הוא זוכה להערכה מקצועית רבה, בין השאר של המז"פ במשטרת ישראל.
בחקירתו דחה את הטענה שלא ניתן לחזור על התוצאות של בדיקותיו, משום שהמתנגד העיקרי להן, אריק ספקין, אינו מומחה בשיטה (עמ' 278 בפרוטוקול 17.12.2008), ומשום שספר של Brunelle שמצוטט בחוו"ד ד"ר ביגלר, טוען כי שיטות אגינסקי חסרות תוקף מדעי. ד"ר אגינסקי הבהיר כי הספר זכה לבקורת שלילית בקרב קהילת בודקי המסמכים הפורנזיים והכימאים, משום שהוא מוטה (שם, שורה 20), ומשום שאינו מצטט חלק מן המחקרים שערך ד"ר אגינסקי ביחד עם המעבדה של אגף המכס בקנדה.
בתשובה לבקורתה של ד"ר סלין ויירמן הפנה ד"ר אגינסקי שוב לעמדת שלטונות המכס בקנדה שמשתמשים בה מזה 10 שנים בשיטה, וחקרו יותר מ-100 מקרים, כך שבפועל חזרו ונתנו תוקף לשיטה (כוונתו לשיטה הראשונה (עמ' 292)). לטענתו זוהי הפעם הראשונה שבה נטען כלפיו ששיטותיו אינן אמינות (עמ' 283).
ד"ר אגינסקי הוסיף והפנה למומחים נוספים שמשתמשים בשיטותיו, מן השירות החשאי האמריקני, מן המכון הפורנזי בהולנד, וגם מעבדות מתחרות בארה"ב.
ד"ר אגינסקי הוסיף כי עמד ב-3 בחינות מעשיות בדבר המיומנות שלו, והוא היחיד בעולם שעבר בדיקות חיצוניות כאלו.
לדעת ד"ר אגינסקי, חוו"ד פרופ' אלמוג מבלבלת בין שתי השיטות שלו. מכל מקום, עד כה לא היתה בקורת על השיטה השניה (עמ' 293). השיטה השניה נבדקה מעשית, בין השאר ע"י המז"פ באמצעות 6 דגימות דיו, שבדיקות אגינסקי הראו את גילן הנכון (ת/89). פרופ' אלמוג היה ראש המז"פ בזמן בצוע הבדיקה, והוא שבקש את בצועה. ד"ר אגינסקי אישר שלא איפשר לנוכחים בהרצאה שנתן לבדוק את שיטותיו, גם לא הסכים ללמד אותם, משום שבאותה עת חיפש עבודה, והידע היה בידיו (עמ' 305). הבדיקה נעשתה בשנת 1996, והעד השתמש בשני ערכי סף שאפשרו לו לקבוע אם דיו מסויימת נכתבה לפני יותר מחדשיים ופחות מ-8 חדשים, כמובן בתנאי שלא התיישנה (312). מאז פיתח את השיטה. לדבריו רשויות המכס בקנדה משתמשות באותה שיטה שניה, אך פיתחו אותה, ובמקום חימום בן שעה הם מחממים את הדוגמית שנטלו מן הדיו במשך שעתיים (עמ' 321), אך עמד על כך שלמרות ששינו את שם השיטה, השיטה עצמה זהה.
40. לא היתה מחלוקת בקשר לכישוריו של ד"ר אגינסקי, שהוא ד"ר לכימיה אנליטית מהאקדמיה הצבאית לכימיה הגנתית במוסקווה, ובעל נסיון עשיר ככימאי משפטי, אך התובעת טוענת שאין לראות בחוות דעתו משום חוות דעת מומחה. התובעת תקפה בעיקר את שיטת העבודה, שלטענתה לא קבלה תיקוף מדעי כלשהוא.
מומחי התובעת ניסו לקעקע את חוות דעת ד"ר אגינסקי:
פרופ' סלין ויירמן (שקבלה את התואר האחרון לאחר שהעידה בבית המשפט) כתבה את עבודת הדוקטורט שלה אודות זיהוי גיל דיו, וחוות דעתה (נ/118, נ/119) עוסקת בשיטות הקיימות לזיהוי גיל דיו.
ב"כ הנתבע תקפו את מומחיותה בכך שהיא עוסקת בתאוריה בלבד, ולא בפרקטיקה, אולם לא ראיתי בכך רבותא. מטרתה היתה להראות מדוע אין תיקוף מדעי לדרך הפעולה שהמציא ד"ר אגינסקי, ולצורך זה ודאי הוא שאין פגם באיש אקדמיה. אדרבא, העדה מסרה כי ערכה בדיקות רבות של גיל דיו במהלך המסלול האקדמי שלה (עמ' 608 בפרוטוקול מיום 28.4.2010), אם כי ערכה בסך הכל 4 חוות דעת בענין זה עד כה.
לדעת פרופ' ויירמן, אין תיקוף מדעי מספיק לשיטות קביעת גיל הדיו, לא לזו של ד"ר אגינסקי ולא לזו שמבצע ד"ר ביגלר (עמ' 616). כאמור בחוות דעתה, שיטת אגינסקי לוקה בחוסר שקיפות, אינה איתנה ואינה תקפה וגם אינה מקובלת בקהילה המדעית הפורנזית (620). בחקירתה היתה אמנם פחות נחרצת לגבי דעות רוב המדענים בעולם אך חזרה והדגישה ששיטות אגינסקי אינן מקובלות על רוב המדענים. עוד הוסיפה שהשאלה בדבר גיל דיו עולה לעתים תכופות, אך בעבר רק ד"ר אגינסקי השיב עליה, ועכשו גם ד"ר ביגלר, והשאר צנועים מכדי לתת תשובות שעדיין אינן מוסמכות מבחינה מדעית. למיטב ידיעתה ד"ר אגינסקי לא פרסם את שיטתו עד תומה, ולפחות שני חוקרים:Brazeau ו- Gaudreau ניסו לבדוק אותה, אבל נכשלו משום שחסר להם המידע (עמ' 719). מכל מקום, פרופ' ויירמן דוחה את המבחנים העוורים ככלי לתיקוף מדעי של שיטה מדעית.
41. ד"ר הנס יורגן ביגלר נתן חוות דעת אודות שיטת ד"ר אגינסקי (ת/108), מבלי שבדק את המסמך שבמחלוקת עצמו, משום שהשיטה שהוא אמון עליה מוגבלת לקביעת גיל דיו של עד 6 חדשים. הוא הבהיר בחקירתו, כי בדיקת גיל דיו היא חלק מן המדע הפורנזי הכימי, וכי רק מעבדות ספורות עוסקות בכך ברחבי העולם. בעדותו הדגיש כי יש לו בקורת על כל שיטות אגינסקי: על השיטה הסטאטית, משום שאין לדעת אלו סוגי דיו רכש אגינסקי, ואם למשל רכש 50 בזמן האחרון, כאשר רובם דומים, אין לכך משמעות. אשר לגישה הדינמית: בבדיקת התנדפות דיו בזמן חימום (הדרך הראשונה) – נמנע ד"ר אגינסקי מלמסור את טמפרטורת החימום של החומר, ואמר רק שהיא נמוכה מ-80 מעלות צלסיוס; השיטה תלויה במסת החומר, וזו תלויה באופן הכתיבה; הדיו עלולה להיות מזוהמת; ואין ערכי סף אוניברסאליים: לאגינסקי ערכים משלו, ולשלטונות המכס בקנדה ערכי סף משלהם.
השיטה השניה לבדיקה דינמית היא בדיקת שיעור המיצוי של הממס שבדיו. פרט לכך שטען שאחרים המציאו את השיטה, ולא ד"ר אגינסקי, לא היתה תלונה בפי ד"ר ביגלר, שאף אמר כי בניגוד לשיטה הראשונה, שיטה זו אינה תלויה במסת החומר הנבדק.
42. פרופ' יוסף אלמוג הוא מומחה בכימיה פורנזית, העומד בראש מכון לכימיה שימושית באוניברסיטה העברית, שהיה ראש המחלקה לזיהוי פלילי במשטרה בתקופה 1984-2000. בתצהירו ת/110 תאר כיצד הוזמן ד"ר אגינסקי לישראל למבחן ראשוני של שיטתו. הבדיקות של 6 דוגמאות כתב בעט כדורי, בגילים שונים שעד שנה, נעשו על ידי ד"ר אגינסקי, מבלי ששיתף את אנשי המעבדה. התוצאות לא סתרו את נתוני המעבדה בדבר גיל דיו, אבל טווח הגילים שכתב ד"ר אגינסקי היה רחב למדי. לבקשת ד"ר אגינסקי נמסר בידיו מכתב המאשר את תוצאות הניסוי (מכתב מיום 26.5.97). פרופ' אלמוג הבהיר כי אין במכתב כדי להוכיח תוקף מדעי של שיטת אגינסקי. בעדותו עמד על כך שאין תוקף מדעי לתוצאות ניסוי שערך אגינסקי בשנת 1996, שבו אינו מדווח תוצאות ושגיאות, ולא מציין באלו ממסים השתמש, ולאיזו טמפרטורה חימם את הדיואות.
ת/116 הוא מכתב שכתב פרופ' אלמוג לפרופ' Rolf Hofer, יו"ר EDEWG (European Network of Forensic Science Institutes – European Document Expert Working Group). תשובת פרופ' הופר היא בהכרח עדות שמיעה, ועל כן לא אסתמך עליה. אך ראוי לציין את המאמר שפרסם פרופ' הופר בנושא זה בשנת 2004, בירחוןJournal of Forensic Science (נ/62), ובו שבח את ד"ר אגינסקי שאסף את השיטות המעשיות לבחינת גיל דיו בהרצאתו Aginsky VN. Current methods for dating ink – which is the best? Proceedings of the 49th Annual Meeting of the American Academy of Forensic Sciences, 1997 February; New Yor, Colorado Sprins, American Academy of Forensic Sciences, 1997.
43. הכללים לקבלת ראיות מדעיות בישראל נקבעו בע"פ 9724/02 מראד אבו-חמאד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 71, 79-80 (2003):
"ראיה "מדעית" חייבת לעבור "מיבחני-אש" מסויימים עד שבתי-המשפט יכירו בה כראיה "מדעית" מקובלת, ועל דרך הכלל המדובר הוא במיבחן בן שלבים אחדים: על בית-המשפט להשתכנע כי התיאוריה המדעית או הנחות היסוד שעל-פיהן נערכות הבדיקות מבוססות ומקובלות בעולם המדעי שלעניין; עד מומחה יעיד כי הליכי הבדיקה שנערכה מקובלים על המקצוע המדעי שלעניין; עד מומחה יעיד כי ערך את הבדיקה וכי הבדיקה בוצעה כראוי; תובהר האפשרות שנעשתה טעות בבדיקה ובתוצאותיה. ראו והשוו: Wigmore, Evidence (vol. 2,1979) § 414, 487.. ראו עוד: יעקב קדמי, על הראיות (חלק שני, תשנ"ט- 1999) 990-988. נוסיף ונעיר, כי במקום שהמדובר הוא בשיטה מדעית חדשה שטרם קיבלה את חותמהּ של הקהיליה המדעית, עשויה ראיה להתקבל כראיה ראויה והחידוש יאצול אך על מישקלה של הראיה. ראו והשוו: בג"צ 27/86 רב"ט רן לוברטובסקי נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד מ(3) 757, 759; ע"פ 347/88 איוואן (ג'והן) דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (4) 221, 341...
...מכל אלה נדע כי שומה עליו, על בית-המשפט, לבחון יסודות מספר ולהשיב על שאלות אחדות עד שיתיר לראיה מדעית להיותה ראיה קבילה וראויה בהליכי משפט. האם מקובלת התאוריה בקרב הקהילייה המדעית שלעניין, ועד כמה מקובלת היא? מהו שיעור הטעויות הידוע או הפוטנציאלי? האם הבדיקה שנערכה במקרה הספציפי הייתה בדיקה אמינה וראויה? שלא כבעבר, אין נדרש כיום כי התאוריה תהא מקובלת על הקהילייה המדעית כולה, ואולם חילוקי דעות ישפיעו על משקלה של הראיה. דבר אחרון, והוא מן העיקרים: תקֵפות התאוריה המדעית שלעניין תולה עצמה – לעולם – באפשרות הפרכתה על-ידי ראיות אמפיריות סותרות ובהיותה נתונה לביקורתם של מומחים (והרי זה נייר הלקמוס של כל תאוריה מדעית)".
בתחום הרפואה קבע השופט זמיר ברע"א 2027/94 צביה קליג' נ' קצין התגמולים, פ"ד נ(1) 529, 536 (1995)):
"שאלה יפה היא, מתי דעה נעשית אסכולה. מסתמא, אין תשובה ברורה לשאלה זאת, כשם שאין תשובה ברורה לשאלה כמה כבשים עושות עדר. מצד אחד ברור כי אין צורך שדעה תזכה להסכמת הכל, ללא מחלוקת, כדי שתהווה אסכולה. אף אין צורך שדעה תהיה נתמכת בראיות המבססות אותה ברמה של קרוב לוודאי כדי לומר שהיא אסכולה. אך מן הצד השני, אין די בכך שיש מספר רופאים או חוקרים הדוגלים בדעה מסויימת כדי לומר שדעתם מהווה אסכולה, ואף אין די בכך שדעתם באה לידי ביטוי בספרות הרפואית. כדי שדעה תגיע למעמד של אסכולה, צריך שהיא תהיה מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם, ואף תוצג כדעה מבוססת בספרי לימוד חדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד. בדרך כלל דעה כזאת תהיה מבוססת על מחקרים מדעיים רציניים המצביעים באופן משכנע על תופעה, קשר או הסבר, להבדיל מהשערות, ואפילו הן השערות סבירות שלא הופרכו על-ידי מחקרים".
במקרה של אי ודאות מדעית, כשם שהיה המצב בע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' קרישוב, פ"ד נח(5) 215, 298 (2004), אימצו שופטי הרוב (השופטת ד' דורנר והשופט א' לוי גישה אינדוקטיבית. כיוון שלא ניתן היה להגיע למסקנה על סמך הסתברות סטטיסטית באותו מקרה, נקבע שניתן לפסוק לפי מודל אינדוקטיבי "המגלם את ניסיון החיים והשכל הישר, מתוך הכרה בכך שהמקרה הקונקרטי אינו יכול להמתין תמיד להתפתחויות בעולם המדע".
בקשה לדיון נוסף נדחתה בדנ"א 5707/04 מדינת ישראל נ' יצחק קרישוב (לא פורסם, 5.1.2005)
לדעת דניאל פיש, במאמרו "קביעת התנאים להוכחת עניינים מדעיים במשפט: פילוסופיה ולא מדע", המשפט טו(1) תש"ע, 275-311 , 280, 288, 292, בנושא מדעי יש לבחון את חוות הדעת באמצעים מדעיים – כפי שנקבע בענין אבו חאמד, כלומר: האפשרות לבדוק את נכונות הראיה ואפשרות תאורטית להפרכתה; עמידתה בביקורת מקצועית; ידיעה מהו טווח הטעות של תוצאות המחקר; והגישה הנקוטה המקובלת בקרב הקהילה המדעית הרלוונטית.
אך בתחומים שאינם נמנים עם המדעים המדויקים, ניתן לפנות לבירור אינדוקטיבי כאמור בענין קבוץ מעיין צבי. וכך סיכם, בענינים הרלוונטיים:
"אדם יכול להיחשב כמומחה בתחום מסוים מתוקף השכלה שרכש, ניסיון או שילוב של שניהם".
"... המשפט אינו מוגבל לשיטות המדעיות בלבד. במשפט ניתן לבחון נתונים דרך פריזמות שונות בהתאם למדיניות המשפטית הנוהגת. קיימת אפשרות לשקול היבטים מדעיים של סוגיה בכפוף לאיזון בין אינטרסים ציבוריים לאינטרסים אחרים או בכפוף לשיקולים של צדק ויושר. כל אלו הם אמות מידה גמישות. במובן זה אמות מידה משפטיות הן רחבות יותר מאמות מידה מדעיות, והמשפט אינו כבול למדע. זאת, בהסתייגות הבאה: המשפט יכול להשתחרר מהמדע בלי לאבד לגיטימציה רק במקרים שבהם המדע אינו מסוגל לספק תשובה חד- משמעית לסוגיה נבחנת. במתחם שבו קיימת אי ודאות מדעית, המשפט חופשי להפעיל שיקול דעת רב".
44. בסה"כ עמד ד"ר אגינסקי על דעתו, כפי שנכתבה בחוות הדעת, והחקירה הנגדית לא הניאה אותו ממנה. למרות זאת ראוי לומר: התיקוף המדעי של שיטתו צריך להיות תיקוף מדעי מקובל: כלומר פרסומים מדעיים, בדיקה ע"י עמיתים למקצוע, ניסויים חוזרים שלהם שמביאים לאותן תוצאות – וכך, כמו בכל תחום מדעי, ינתן תוקף לדבריו. הבדיקות ה"עוורות" שערך אינן מחליפות את אלו. עם זאת, עצם העובדה שאין בדיקות מפריכות היא בעלת משקל.
למעלה מן הצורך ראוי לחזור על מושכלות ראשונים: מומחה שיש לקבל את דעתו המקצועית אינו דוקא מי שמעיד על עצמו ככזה, אלא מי שהקהילה המדעית "הסמיכה" אותו, באופן המקובל בקהילה המדעית, להיות מומחה בתחום. בענייננו הצליחה פרופ' ויירמן להראות כי שיטת אגינסקי לא תוקפה תיקוף מדעי, וד"ר אגינסקי שעומת עם חוות הדעת לא הצליח להראות פרסומים למעט מאמר אחד משנת 1996, ופרסומים של אחרים שאינם מדברים ישירות בשיטה שהמציא.
ענייננו שייך לתחום המדעי, כנראה, וככל שהתאמץ ד"ר אגינסקי, נראה שחוות דעתו אינה עונה על כל הקריטריונים הדרושים להכרה בתאוריה מדעית. לאור הבקורת שהטיחו בשיטתו מומחים אחרים – קשה לקבל את שיטתו. הנושא רחוק למדי מליבת הדיון בתביעה, ולמרות שהצדדים לא חסכו מאמץ להבהיר את הנושא – בעינה נותרה עננה כבדה על תחום בדיקת גיל דיו.
אזכיר שאנו עוסקים בשאלה שולית לנושאי הדיון, שאם תתברר טענת הנתבע כנכונה, ו-ת/1 נכתב רק לאחרונה, ולא מראש עם אפ.אר, אזי יהיה צורך לקבוע שאין לסמוך על עמירון בעניני ריבית, כלומר שעמירון "חשודה על הריבית". ממילא, לפי חוות הדעת של הרב אישון, וכפי הנלמד גם מדיני החוזים – לא יהיה בכך כדי לגרוע מתוקף היתר העסקא שנעשה בין הצדדים שלפני בדיעבד, ולא יהיה בכך כדי לפטור את הנתבע מחובתו לשלם את הרווחים.
סבורני כי בנסיבות אלו ראוי שלא לקבוע קביעה חדה וברורה בדבר מומחיות בקביעת גיל דיו. Hard cases make bad law, כלשון המימרה – וזהו מכשול שאין ברצוננו להכשל בו.
על כן אומר רק, שבשלב זה ובנסיבות עניננו לא ראיתי לקבוע כי "שיטת אגינסקי" היא שיטה מדעית שניתן להסתמך עליה בקביעת גיל דיו.
45. חוות דעת יצחק חגג (נ/54, נ/53): עוד קודם לפניה לד"ר אגינסקי הוגשה חוות דעת של מר יצחק גג, גרפולוג (נ/53), שנתבקש לבדוק אם גיל המסמך ת/1 תואם את התאריך המופיע עליו, 9.8.87. לאחר שבדק את סוג הנייר ומצא כי הוא מבריק ובעל לובן; אין בו התפוררות סיבים; אין בו סימני דבק שמתאימים להתיישנות לאחר 21 שנים; לא מצאו קיפולים עמוקים שגורמים להתפוררות כעבור תקופה כזו; וקבע שמדובר בנייר פשוט, שאילו היה בן 21 שנים היה נושא כתמי התיישנות, שאינם קיימים – קבע כי הנייר אינו בן 21 שנים.
עוד קבע כי המסמך הודפס הדפסת דפוס, ולא במכונת כתיבה או מחשב, אך הדפסה שונה בשני חלקיו של המסמך.
כמו כן בדק מר חגג את הדיו, וכיוון שלא מצא כי הדיו יבש, ומצא קוי דיו לחים – הסיק שאין מדובר במסמך בן 21 שנים. לדבריו מתיישן דיו של עט כדורי כעבור 10 שנים (עמ' 491 בפרוטוקול 4.2.2009).
חוות הדעת אינה מבהירה לאיזה מסוגי הדיו נערכה הבדיקה, ובאלו מהם קיימים קוי הדיו הלחים, והרי ידוע כי לפחות חתימת עמירון אכן נוספה זמן קצר לפני הבדיקה. סוגי הדפוס השונים אמנם אינם קשורים לגיל המסמך, אך עלולים ללמד כי היתה כוונה לשחזר מסמך חדש מישן. הן בענין הדפוס הן בענין סוג הנייר – נדמה שכגרפולוג לא הוכיח מר חגג מומחיות בתחומים אלו. אם כי הציג תעודה נ/54 מיום 1.8.1962 חתומה בידי אביו, שהיה ראש המעבדה לבדיקת מסמכים במחלקה לזהוי פלילי במטה הארצי של המשטרה, כי למד אצלו במשך שנתיים, לרבות דפוס, זיופי דפוס ו"בדיקות חימיות ופיסיות לגילוי זיופים במסמכים" – אין די בכך כדי לבסס מומחיות בתחומים הנוספים. מר חגג הוסיף כי קבל הכשרה קצרה בת 7 ימים במעבדה בצרפת (עמ' 472 בפרוטוקול מיום 4.2.2009), ולמד במשך חדשיים בפריז (עמ' 493 באותו פרוטוקול). אני סבורה שאין די באלו לביסוס מומחיות בתחום הכימיה הפורנזית.
46. מר אבנר רוזנגרטן הקים מכון למדע פורנזי, לאחר ששמש ראש המעבדה לסיבים ולפולימרים במז"פ, והוא בעל תואר ראשון בכימיה ותואר שני בפיסיקה שימושית. בחוות דעתו ת/117 בדק את היתר העסקא עם אפ.אר תוך התיחסות למרכיבים שפורטו בחוו"ד יצחק חגג. לדבריו אין מדובר בנייר לבן, אלא שעבר הלבנה, שהנייר יוצר אחרי 1970, ושהשורות הענייניות נוספו בטונר, כלומר במכונת צילום או מדפסת לייזר, והן במצב מתפורר. שורות הכותרת הודפסו דיו. בעדותו הבהיר שאין מומחיות בקביעת גיל דיו בישראל, ועתה החלה בדיקת היתכנות לכך במעבדה שבראשותו.
אחסון ת/1
47. לאחר שהוגשה חוו"ד ד"ר אגינסקי הוגשו חוות הדעת מטעם התובעת, שבהן נמסר מפי מר נחשון, כי המסמך אוחסן ברשותו באופן שלא היה חשוף לאויר הרגיל. התובעת בקשה להטיל ספק במסקנות חוות הדעת של ד"ר אגינסקי גם משום שניתנה מבלי דעת את העובדות הרלוונטיות.
לטענת מר נחשון, נודע לו רק בחודש מאי או יוני 2008 כי יש חשיבות לאופן החזקת המסמך, וזאת כאשר פנה לקבל חוות דעת שתפרכנה את זו של אגינסקי, ודבר עם פרופ' אלמוג ועם מר רוזנגרטן (עמ' 756-758 בפרוטוקול הדיון מיום 12.2.2009). מכאן ואילך בקש הנתבע ללמוד באופן אישי אודות שיטת האחסון, אך התובעת התנגדה להציג את תיק המסמכים שבו שכן היתר העסקא של אפ.אר, לדברי התובעת (עמ' 85 שורה 28 בפרוטוקול מיום 21.5.08). בתצהירו ת/113, מיום 30.11.2008, מסר מר נחשון כי המסמך ת/1 היה מהודק באמצעות מהדק משרדי בתוך ניילונית מהודקת, בתוך קלסר ובתוך כספת סגורה. בקשה להורות לתובעת להציג את אופן האחסנה נדחתה אמנם, בשל הריחוק מנושא הדיון והתמשכות הדיון בכוונים מרוחקים, אולם הותר לצדדים לטעון לענין זה. אכן, קשה שלא לתמוה על התובעת, שהביאה מומחים מחו"ל להפרכת הגרסה הרחוקה של גיל הדיו שבמסמך ת/1, אך אורך הרוח לא עמד לה להתיר לנתבע לבחון את שיטת האחסון. צריך להניח את התובעת בחזקת מי שבודאי היה מטריח את עצמו להראות לצד שכנגד כספת בעיר תל אביב, ונמנע מכך מסיבות לא מוצדקות, שאינן מוסיפות לו מידת אמינות.
מהימנות הצדדים
48. מר שאול נחשון, מנהל התובעת, העיד עדות סדורה וברורה אודות החוב ואודות יחסי הצדדים. ניכר היה בו שעייף מן הצורך להמשיך ולרדוף את הנתבע שישלם את חובו, וגם מן הצורך להוכיח לנתבע ולכולי עלמא כי נהג כדין (העברי) בעריכת היתר העסקא ובעסקיו בכלל. עם זאת, יותר מרבב דבק בעדותו בענין המסמך ת/1: ראשית בכך שהועלה רק לאחר הגשת התצהירים בתביעה זו (אם כי יכולה התובעת לטעון כי רק בתצהיר הנתבע נודעה לה טענתו כי התובעת חשודה על הריבית משום שרכשה את תיקי אפ.אר ללא שעשתה עמה היתר עסקה); וחמור מכך – כי רק לאחר שניתנה חוו"ד ד"ר אגינסקי מצא לנכון לדווח אודות אופן איחסון המוצג ת/1; ועל כולם – התנגד להצגת הכספת או אופן אחזקת המסמך למומחה מטעם הנתבע (דיון בעמ' 258-269 בפרוטוקול מיום 17.12.08).
49. מר יצחק וולך סבור כי הצדק עמו, והתקשה לקבל עול דיון לגופו. התברר כי לא דייק בפרטים רבים, כי טען שהיתה הסכמה מפורשת בין הצדדים להחיל את הדין ההלכתי, ורק אחר כך חזר בו; וכי הוסיף ושלם – כולל רבית – גם בשלב שידע אודות האיסור שהוא טוען לו (עמ' 177-178, 180 בפרוטוקול ישיבת 6.11.2008).
עוד התברר כי בעסקיו נוהג הנתבע לרשום שיקים על שמות אחרים, לחתום בשמם (ת/58), לנקוב במוטב לא קיים (ת/59-ת/63) ועוד כהנה וכהנה (עמ' 187 בפרוטוקול 6.11.2008 שורה 28 ואילך, וכן עמ' 190-191). לאור העובדה שהוצגו עסקאות בסכומים גבוהים במיוחד, וטענתו כי אינו חייב במסים, אינו רשום במס הכנסה וכד' (עמ' 194-195 באותו פרוטוקול) – עולה חשש שמא בקש באמצעים אלו להעלים את עיסוקו. קשה עד מאוד לייחס מהימנות לשיטת פעולה כזו, והדבר משליך כמובן גם על הענינים שבמחלוקת, ובמיוחד על טענת הנתבע שלא חתם על כתב ההתחייבות.
בנסיבות אלו נראה שיש להעביר את הדברים לחקירת רשויות המס. המזכירות תואיל להעביר העתק מפסק הדין למנהל בתי המשפט, לצורך כך.
50. אוסיף גם זאת: כזכור, שניים מן המומחים להלכה מטעם התובעת קבלו מכתבי איום ערב עדותם בבית המשפט. מאחר שלא נמסרה לי המלצת המשטרה בענין, ומאחר שלא היה זה נושא הדיון לפני – אין לדעת מי הוא שהפנה את בית דין צדק של העדה החרדית למועד הדיון בבית המשפט ולנושא עצמו. למרות שה"חשד" הישיר נופל על הנתבע, אין לשלול אפשרות שהועלתה בסיכומי הנתבע כי דוקא יד התובעת בדבר. משום כך לא ראיתי לנכון לייחס לאיש מן הצדדים את הארוע שהעיב מאוד על שמיעת התביעה.
עוללות
51. שיטה עשתה לה התובעת, להציג חוות דעת אחדות בכל תחום מקצועי שרצתה להביא לפני בית המשפט (מומחים לכתב יד; מומחים לדין העברי; וכן מומחים לתקיפת חוו"ד ד"ר אגינסקי). שיטה זו מזמינה הוצאות מוגברות לצד הנוקט בה, אך גם היסחפות אפשרית של הצד שכנגד, וכן מכבידה מאוד על שמיעת הדיון בבית המשפט.
יש בה, בשיטה זו, משום נסיון לערוך "ביטוח משפטי" מפני תקלה אפשרית בשמיעת מי מן המומחים. ואולם, לא לכך נועד סדר הדין האזרחי, ויש גם לראות בכך משום הארכת הליכי המשפט שלא לצורך, אם לא ממש פגיעה בהליכי המשפט.
אלמלא הגיעו הצדדים להסכמה בשאלת שמיעת נותני חוות הדעת ההלכתיות, כך שתוגשנה ללא צורך בחקירת עורכיהן – היו נדרשים עוד ימי שיפוט אחדים לשמיעת העדים. עדיין נדרשו הצדדים, וכך גם בית המשפט, לתת דעתם על חוות הדעת, תוך השוואתן לאחרות ולזו של מומחה בית המשפט.
לדעתי אין הצדקה לשיטת פעולה כזו, ויש למנוע חזרה עליה בעתיד. משום כך אתן לכך ביטוי בפסיקת ההוצאות לצד שכנגד (תקנה 514 בתקנות סדר דין אזרחי, תשמ"ד-1984).
סיכום
52. שתי טענות הועמדו לדיון לפני, ובשתיהן קבלתי את עמדת התובעת: אני דוחה טענת הנתבע כי המסמך ת/29 מזוייף, וכן אני דוחה טענת הנתבע כי לאור הפרשנות ההלכתית פטור הוא מתשלום הרווחים על הסכומים שקבל.
אם כן, שתי טענות ההגנה היחידות שהותר לנתבע להתגונן באמצעותן, נדחו, ויש לקבל את התביעה שהוגשה בסדר דין מקוצר:
הנתבע ישלם לתובעת את סכום התביעה 11,781,780₪, בצרוף ריבית כאמור בכתב ההתחיבות, החל מיום הגשת התביעה, 23.6.1998, ויוסיף עליו מע"מ כחוק.
53. אשר להוצאות: התביעה מתנהלת שנים ארוכות ורבות. רק שמיעת הראיות נתמשכה שנתיים מפאת ריבוי העדים והשאלות. בהתחשב באלו, בסכום הגבוה של הריבית המצטברת, ובדברים שנאמרו לעיל לגבי חוות הדעת הרבות והארכת הדיון שלא לצורך – אני מחייבת את הנתבע לשלם לתובעת את הוצאות המשפט (אגרות בית משפט בלבד) וכן שכ"ט עו"ד בסכום מופחת של 100,000 ₪.
ניתן היום, י' אדר תשע"ב, 05 מרץ 2012, בהעדר הצדדים. המזכירות תואיל לשלוח העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים וכן למומחה בית המשפט, כב' הרב ש' אישון.
5129371
54678313
