בעלות על תרומת זרע

את העתירה הגישה אשה שהרתה מתרומת זרע, ורכשה ארבע מנות נוספות מאותו תורם כדי ללדת אחים לבתה. המדינה ובית המשפט נעמדו לצד התורם

    רוני לינדר גנץ

    06.02.2013

      09:55

זכותו של תורם זרע להתחרט לאחר התרומה גוברת על זכותה של אישה שרכשה את זרעו על מנת להביא לעולם אחים ביולוגים להשתמש בו. כך קבע אתמול (שלישי) הרכב שופטי בג"ץ..

את העתירה התקדימית הגישה אשה שילדה בת כתוצאה מתרומת זרע, ורכשה עוד ארבע מנות זרע מאותו תורם כדי ללדת ילדים נוספים שיהיו אחים ביולוגים מלאים לבתה.

אלא לפני שעברה הפריה נוספת מזרעו של התורם, הוא הודיע לבנק הזרע שהוא מתחרט ודורש להשמיד את המנות שנותרו. זאת, בין השאר, לאחר שחזר בינתיים בתשובה והפך לאב. המדינה התייצבה לצדו של התורם שהתחרט, וטענה כי "זכותו של התורם לכך שלא יהיה הורה לילד בעל כורחו עולה על שאיפתה של התורמת לילדים שיהיו אחים ביולוגים מלאים".

האשה עתרה נגד משרד הבריאות באמצעות עו"ד גלי נגדאי בדרישה למנוע את השמדת מנות הזרע ולאפשר לה לעשות שימוש במנות שעבורן כבר שילמה, וטענה כי ההחלטה להשמיד את הזרע גוזרת עליה למעשה לוותר על רצונה למשפחה אותה תיכננה, פוגעת בזכותה של בתה לאחים ביולוגים וכי זוהי הפרת חוזה שנחתם עמה.

השופטים אליקים רובינשטיין, דפנה ברק-ארז ויצחק עמית דחו את העתירה, קיבלו את עמדת התורם והתנגדותו העזה להיות לאב באופן כפוי, ואף לא פסקו כל פיצוי לתובעת. "עסקינן בסוגיה מן הסוג שלא שיערוה אבותינו, שלא היתה אפשרית לפני עשורים אחדים, ושההתפתחויות ברפואה ובטכנולוגיה יצרוה", קובע בפתח הדברים השופט רובינשטיין שגם מציין את "אהדתם האנושית" של השופטים לעותרת ולבקשתה כי ילדיה מתרומת זרע ישאו מטען גנטי זהה, אך מבהיר מיד כי "באנו לכלל מסקנה, כי יש ליתן בכורה לעמדתו של התורם ולאוטונומיה האישית שלו". עוד קובע רובינשטיין כי "בכל ההבנה לטענות העותרת בתחום המשפט הפרטי, בדיני החוזים ואף בתחום המשפט המינהלי באינטרס ההסתמכות – אלה אינם מגיעים ערכית לדומיננטיות של היבט האוטונומיה האישית בנסיבות המקרה".

רובינשטיין מוסיף בפסק דינו כי לא רק שינוי אורחות חייו של התורם הוא שמטה את הכף: "התורם גיבש את עמדתו... כחוזר בתשובה, ודומה כי יש גם פן דתי לעמדתו. אך גם ללא פן זה, ניתן להבין עמדתו של אדם שהגיע לאחר מחשבה למסקנה – שלא עלתה בדעתו בעבר בשעה שהחליט משיקולים כאלה ואחרים לתרום זרע – כי אינו רוצה עוד שבעולם יהיו ילדים מזרעו שלא בחר בהם ובאמם, שאין לו קשר עמם ושלא יגדל אותם; זאת – אף אם אין הוא חב כלפיהם על פי המשפט הנוהג כיום".

בפסק הדין מבחין השופט רובינשטיין בין "ליבה" של הזכות להורות שהיא היכולת המעשית להביא ילדים לעולם ובה אין המדינה רשאית לפגוע אלא בשל עניינים כבדי משקל, לבין ה"מעטפת" של הזכות להורות – זכותה לצאצא בעל מטען גנטי מסוים. ""העותרת אינה נאבקת כאן על זכותה הגרעינית להורות, שאין איש פוגע בה כשלעצמה, אלא מבקשת הגנה על בחירתה ורצונה להורות מאדם מסוים", הוא קובע בפסק הדין. ופגיעה בזכות זו היא, לכל היותר, "פגיעה בפריפריה המוגנת על ידי זכותה לאוטונומיה... שאלה גדולה היא, ולדעתי ככלל לא תהא התשובה עליה חיובית, האם נפגעה הזכות לאוטונומיה על- ידי מיקודה בזרעו של פלוני התורם דווקא, מכל מקום כשהמדובר בתורם אנונימי". השופט רובינשטיין משווה בין מצבה של האישה לבין מצבה של אישה נשואה ואם לילד המסתמכת על כך שתביא לעולם ילדים נוספים מבעלה, אך הבעל מחליט לנתק את קשר הנישואים. "יתכן שהאינטרס הנפגע במקרה של אשה נשואה כמתואר אף חזק יותר בהשוואה לענייננו, שכן הסתמכותה אולי רבה יותר נוכח יחסי הקרבה שבינה ובין בעלה", קובע רובינשטיין.

באשר לזכותו של התורם שלא להיות אב, קובע בית המשפט כי הפגיעה באוטונומיה חלשה יחסית לאב רגיל, שכן הקשר בינו לבין התינוק שיוולד הוא גנטי בעיקרו ולא אב במשמעותו המשפטית והחברתית, וכי אם לא יברר סביר שכלל לא ידע כי הפך לאב. עם זאת, מצטט פסק הדין ממכתבו של התורם שכתב כי "המעשה אינו מתאים היום להשקפת עולמי... אינני מעוניין שיוולד לי ילד ללא שאוכל לתת לו אהבה וללא שאני אוהב את אמו", וקובע כי "הפגיעה באדם כתוצאה מתחושתו ... כי ילד יוצא חלציו "מהלך בעולם" והוא אינו יכול או רוצה...להקדיש לו אהבה ותשומת לב – היא בלתי נמנעת, ונוגעת למצפונו המוסרי הסובייקטיבי. לא יועילו לאותו אדם כל ההבחנות המשפטיות וההלכתיות". עוד קובע פסק הדין כי חזרתו בתשובה של התורם מעצימה את הפגיעה באוטונומיה שלו.

רובינשטיין מתייחס גם לשאלה הכללית של זכותו של כל תורם להתחרט לאחר התרומה וקורא להתערבות המחוקק בעניין, בראש ובראשונה בתיקון טופסי ההסכמה וחוזר המנכ"ל שלא מתייחסים כיום לסוגיית החרטה. גם השופטת דפנה ברק ארז מתייחסת לעניין זה וקובעת כי "אין ספק, שאחד הלקחים החשובים שיש להפיק ממקרה זה הוא הכנתם של טפסים מתאימים לחתימתם של תורמי זרע ושל נשים המבקשות להרות מתרומת זרע, שיהיו מלווים גם בדפי הסבר מפורטים ובהירים".

לדבריה, "המצב שנגלה לעינינו בכל הנוגע להסדרתן של תרומת זרע רחוק מלהשביע

רצון. עניין כה מהותי, בעל השלכות על מימושה של הזכות להורות, כמו גם על דיני

המשפחה בכלל, נעדר הסדרה חקיקתית נאותה. הפעלתו של בנק זרע מוסדרת הסדרה

רופפת בלבד בחקיקה, ואף זאת רק במתכונת של חקיקת משנה – תקנות בנק הזרע".

עם זאת, פסק הדין אינו מתחמק מהשאלה העקרונית בדבר התנאים בהם יכול תורם זרע להתחרט. רובינשטיין קובע כי למרות שהשלב בו מתקבלת ההחלטה להתחרט הוא קריטי, זכות החרטה קיימת למעט במקרים יוצאי דופן בהם עשויים להיות "טעמים כבדי משקל שלא לאפשר לתורם לחזור בו, כגון במצב שנוצר בעניין נחמני (ביציות מופרות שהיו האפשרות היחידה של בת הזוג להרות – ר.ל.ג), וכל שכן אם נקלט הריון. אך שלא בנסיבות אלה, לזכותו לחזור בו ולפגיעה בזכות זו משקל ממשי ומכריע את הכף".

בסיום דבריו קורא רובינשטיין לתורמי הזרע "לדעת כי על הסכמתם מדעת לתת זרע לזולת, מסתמכים בני אדם אחרים המבקשים לתכנן את חייהם ולהביא צאצאים לעולם. אין זו איפוא החלטה הניתנת לביטול במחי יד, והביטול אף אינו מובטח בכל מקרה, והדבר תלוי בשלב בו מצוי ההליך".

השופטת דפנה ברק ארז מוסיפה כי עצם העובדה שלא שיקולים כלכליים מנחים את התורם בבקשתו להתחרט, שכן אין לו כל חובות כספיות כלפי הילדים שיוולדו מזרעו, מדגישה כי החרטה נובעת משיקולים של רגש, כאב וזהות. "מבחינה זו קל להשתכנע כי הפגיעה בתורם היא גדולה", קובעת ברק ארז, ומוסיפה כי העובדה שהוא כבר אב לילדה ביולוגית אחת שאינו מכיר (ילדתה של האישה מזרעו) רק מעצימה את הפגיעה הפוטנציאלית בו.

בנוסף היא קובעת כי לא דין "עסקה" לתרומת זרע כדין עסקה רגילה: "באותם מקרים שבהם תורם הזרע חש עצב וחרטה על כך שהיה נכון להשתתף בתהליך זה, האם ראוי שתנהג בו החברה באותה קשיחות משפטית שראוי לה סוחר שהתחרט על עסקה בטובין? אני סבורה שלא. מידת האנושיות מחייבת זאת", קובעת ברק ארז.

שיקול נוסף שמזכירה ברק ארז הוא "שיקולי מדיניות רחבים יותר שעניינם הרתעת יתר של תורמי זרע פוטנציאליים בעתיד", וזאת במקרה בו ייקבע כי תורם כלל אינו יוכל להתחרט לאחר התרומה. עם זאת, היא מבהירה כי שיקולים אלה לא נשקלו בדחיית העתירה.

בסיום דבריה פונה בעקיפין ברק ארז ללבו של התורם שהתחרט, ואומר כי "אף כי סירובו של תורם הזרע לשימוש בזרעו להפריה נוספת נובעת מטעמים רגשיים שניתן לכבד, ייתכן שמאבקה של העותרת וכאבה יובילו אותו למחשבה נוספת לאחר שתם ההליך המשפטי. הוא אינו חייב לעשות כן על-פי שורת הדין. הוא יכול גם יכול לשקול את הדברים לפנים משורת הדין".

תוקן על ידי maxmen ב- 06/02/2013 16:33:19

ראשית, לא מצאתי את הרמב"ם האמור. כן מצאתי הלכות ודיונים קרובים בין מפרשיו והפניות לש"ס סביב "ומלאה הארץ זימה" והתנא שמזהיר מזאת. אבל זה היבט אחד של הסוגיה ולא העתקתי כי יש כאן ים.

אשמח אם מישהו ישלים את מה שהחסרתי.

שנית, להבדיל, ראוי לציין את המשפט היפה הבא שכתב השופט רובינשטיין:

"עסקינן בסוגיה מן הסוג שלא שיערוה אבותינו, שלא היתה אפשרית לפני עשורים אחדים, ושההתפתחויות ברפואה ובטכנולוגיה יצרוה", קובע בפתח הדברים השופט רובינשטיין שגם מציין את "אהדתם האנושית" של השופטים לעותרת ולבקשתה כי ילדיה מתרומת זרע ישאו מטען גנטי זהה, אך מבהיר מיד כי "באנו לכלל מסקנה, כי יש ליתן בכורה לעמדתו של התורם ולאוטונומיה האישית שלו". עוד קובע רובינשטיין כי "בכל ההבנה לטענות העותרת בתחום המשפט הפרטי, בדיני החוזים ואף בתחום המשפט המינהלי באינטרס ההסתמכות – אלה אינם מגיעים ערכית לדומיננטיות של היבט האוטונומיה האישית בנסיבות המקרה".

שלישית, ההודעה הראשונה מתוקנת מפני שעשיתי העתק הדבק מהוורד שלי ומשום מה הועתק רק חצי והייתי צריך להעתיק שוב הכל. אבל אין מה להתלונן. זה שאפשר להעתיק מוורד לתוך הפלטפורמה של בחח הוא חידוש עצום וצריך להודות על הנס ולא להתלונן.

_________________

שומר פיו ולשונו - שומר מצרות נפשו < type="text/">document.write("");

כרגע ראיתי את הודעתך.

יעויין בספרו החדש של הרב זילברשטיין על הלכות רופאים שבו הוא מסכם כמה שיטות.

"שיעורי תורה לרופאים" חלק רביעי,  עמ' 280 (סימן רנ):

אודות הזרעה מלאכותית, או, ליתר דיוק (כי יש לחלק) ב"נולד מאשה שנתעברה באמבטיה",

נמצאו ארבע שיטות בדבר:

א. שיטת החלקת מחוקק, המסתפק אם מתייחס אחרי אביו לכל הדברים.

ב. שיטת הבית שמואל, שהולד מתייחס אחרי אביו בכל. וכן בשו"ת אגרות משה (אבה"ע ח"א סימן י) מבואר שהדעת נוטה שהבן מתייחס אחרי אביו.

ג. שיטת הטורי זהב והברכי יוסף, שלחומרא מתייחס הוא אחרי אביו ולא לקולא.

ד. שיטת ה"בר ליואי" שאין הילד מתייחס אחרי אביו.

עד כאן דברי הרב זילברשטיין.

בדברי הצבעתי על שיטה רווחת, לפיה יש לחלק בין אחוה הלכתית לאחוה גנטית. אחוה הלכתית נוצרת רק כאשר הולד נוצר בדרך ביאה, להבדיל מדרך הפריה.

המקור הוא מפוקפק למדי. מעשה נורא לפיו התעברה בת ירמיהו מזרעו של אביה שנפלט באמבט בטעות. המעשה כמסתבר לא היה ולא נברא אבל כיון שיש עליו דיון הלכתי, הוא הופך למקור. ויש בתשתיתו סברה. שלא הוגדר יחס של אבהות הלכתית אלא דרך ביאה.

מצאנו דרך נוספת שבה אדם מוליד והופך לאב בלי שיהיה ייחוס והוא בדרך של המוליד מן השפחה. עצה לממזרים היא שיקנו שפחה כנענית, ויולידו ממנה כל עוד היא שפחה ילדים, וישחררו אותם. הולד אינו נקרא של אביו מצד היחוס ההלכתי, אבל מי צריך לפרסם זאת? ודאי שאבהות יש כאן ורגש הלב יש כאן וכמובן דרך ביאה יש כאן.

יעויין במנחת חינוך שדן בכך אם זכרוני אינו מטעני, אבל העיקר כבר כתבתי כאן.

(איני יודע לפי זה מה יהיה הדין במי שהוליד בן משפחה כנענית והבן רוצה לשאת את בת אביו הגנטי, שהרי יחש הלכתי אין כאן. לכאורה יהיה מותר מן התורה, ואף לא שמענו שחכמים גזרו על כך מפני שמקרה כזה לא עלה מעולם לדיון עד כמה שידוע לי).

כל זה צד אחד בסיפור שלנו.

(הוספתי את המקור שהחסרתי קודם).

תוקן על ידי מיימוני ב- 06/02/2013 17:07:21

הצגת טענה מעניינת מאד.

השאלה היא לא מה החוק ומה הסכימו בני אדם לפי הסכמים,
השאלה היא במציאות,
המציאות הטבעית היא שחיים נמשך לנצח על ידי זרע, ולכן כל זרע שייך לאבא שלו,

כידוע לפי הסכמי אנוש אפשרי הכל אבל זה נוגד את המציאות,

אתה בעצם אומר שיש קשר טבעי והוא הטעם למשפט ולדין.

כמדומה שהדברים הולמים את שיטתך בכל מקום בפורום שלנו שיש טבע ראשוני ומה שמתאים לו הוא הנכון והוא ההלכה או ראוי להיות הלכה.

אני מניח שידוע לך שלא כולם סבורים כמוך.

גם אני בעניותי סבור שהאופן שבו דברים מוכרים לנו מן המציאות הוא רק אחד הגורמים שהלכה מתחשבת בהם.

ועוד: מה נעשה אם המציאות מתעשרת עקב פיתוחים טכנולוגיים, כמו כאן? האם האינטואיציות שלנו מעולם שלפני ההמצאות החדשות יספיקו לנו? האם אפשר לסמוך רק עליהן?

והאם באמת יש עדיפות למציאות שלפני הטכנולוגיה על פני המציאות החדשה? השאלה האחרונה היא כל מקפת. לדוגמא, יתכן שעלינו לשנות את הגדרת ההלכה של יום ולילה מזמן השמש והעדרה לשעון מלאכותי. ונא לא להיכנס לנושא זה. זו רק דוגמא.

עוד כתבת:

למשל אדון יכול לכפות על עבדו להוליד לו עבדים, במילא יש כאן אותו סיפור, הזרע של העבד שייך לאדון,

ניתן לחשוב על תשובות שונות ומנוגדות, אבל מכאן ראיה שזרע ותרומת זרע הן דבר בפני עצמו וניתן לשאול על הבעלות עליו. כפי שמוכרים זרע של שור משובח, כך יש ביקוש לתרומות זרע איכותי (כפי שהזכרתי לעיל בהודעתי הראשונה, ואולי יימצא המאמר). לפי זה, למי יש בעלות על זרעו של עבד?

יצויין כי הגמרא מסבירה את השיעבוד של עבד עברי לשאת שפחה כנענית בכך שהאדון רשאי לחייבו לבוא על השפחה. מצאנו אם כן מקור שיש לו חיוב לבצע השתדלות באופן הריבוי הטבעי. אולם דרך נוחה ורווחית יותר תהיה לאלצו לתרום זרע. האם יש מקום אם כן לפרש שעבד עברי חייב לספק תרומת זרע למכירה לתועלת רבו?

_________________

שומר פיו ולשונו - שומר מצרות נפשו < type="text/">document.write("");

תוקן על ידי maxmen ב- 06/02/2013 17:05:24

תוקן על ידי דה_וינצי2 ב- 07/02/2013 00:12:30