הפרק "מערכת המשפט" מתוך המצע של זהות, פרק חשוב המורה לנו איך ניתן באמת להשיב את האיזון בין המערכות.
***
*הדמוקרטיה - ריבונות העם*
דמוקרטיה היא שלטונו של העם. המאפיין הראשון של הדמוקרטיה הוא שהעם מושל, מבטא את בחירותיו, ערכיו ותרבותו באמצעות הנציגים הנבחרים על ידו. הדמוקרטיה מתאפיינת גם בעיקרון של "הפרדת רשויות" שמשמעותו היא שהמדינה צריכה לשמור על הפרדה בין שלוש הרשויות הפועלות בתוכה: הרשות המחוקקת (הכנסת), הרשות המבצעת (הממשלה) והרשות השופטת. כל רשות אמונה על תחומה ואינה רשאית להתערב בתחום חברתה. בדרך הזאת, הרשויות אמורות לרסן זו את זו ולמנוע השתלטות של רשות אחת שתרכז בתוכה את כל הסמכויות.
מהו מקומה של הרשות השופטת באיזון הקפדני הזה? מונטסקיה – פילוסוף צרפתי שהגה את רעיון "הפרדת הרשויות" בתחילת המאה ה-18 – מתוך הבנה שעודף סמכויות לממסד המשפטי יכול לסכן את יכולתו של העם למשול, הניח כמובן מאליו שהרשות השופטת היא הצנועה ו"החלשה ביותר, לאין ערוך" מבין הרשויות. "צניעות" זו מתבטאת בריסון הביקורת שלה על שתי הרשויות האחרות ובעיקר על הרשות המחוקקת. על כן, ההגות הדמוקרטית פיתחה דוקטרינות המגדירות את אותו הריסון והמגדירות את הנושאים שבהם הרשות השופטת אינה אמורה לעסוק.
***
*עליית האקטיביזם השיפוטי*
בעשורים הראשונים של מדינת ישראל, הכיר בג"ץ בעיקרון זה ונמנע מלהתערב בסוגיות בעלות אופי מדיני או בטחוני. אך החל משנות ה-80, בהובלת השופט אהרן ברק, הופר בצורה בוטה האיזון בין הרשויות תחת דגל ה"אקטיביזם השיפוטי". בשנת 1992, הושלמה ה"מהפכה החוקתית" עם חקיקת שני חוקי יסוד: חוק יסוד "כבוד האדם וחירותו" וחוק יסוד "חופש העיסוק". חוקים אלו למעשה נתנו לבית המשפט כר נרחב לפרשנות משפטית סובייקטיבית, שמאפשרת לו התערבות גסה ברשויות האחרות.
כתוצאה מכך, נוצר מצב שבו בית המשפט ויועצים משפטיים שונים מתערבים בשאלות ציבוריות מהותיות הנוגעות למדיניות באמצעים הבאים:
• פסילת חוקים.
• שימוש במבחן ה'סבירות' וה'מידתיות' בסוגיות רבות.
• הרחבת זכות העמידה.
• חוות דעת מרחיקות לכת ללא עוגן חוקי.
כל אלה מהווים פגיעה קשה בעקרון הפרדת רשויות, במידה שאין לה אח ורע בקרב המדינות הדמוקרטיות. עם הפגיעה הזאת, שגרמה לחסימה מתמדת של נבחרי הציבור בפעולותיהם, הופר בעצם גם העיקרון הראשון של הדמוקרטיה: שלטון העם.
***
*מדיניות זהות - בחזרה אל ריבונות העם*
זהות מאמינה כי בשאלות ציבוריות מהותיות וסוגיות בעלות אופי מדיני או בטחוני אין מקום להתערבותו של ביהמ"ש. זהות תפעל להחזיר את האיזון בין רשויות השלטון כדי לאפשר לרשויות הנבחרות לקדם מדיניות בהתאם להשקפת עולמן.
הסעיפים העיקריים שיש לחוקק כדי להחזיר לנבחרי העם את היכולת ליישם את מדיניותם בניהול מדינת ישראל למען אזרחיה אשר בחרו בהם, מבלי שבג"ץ, היועץ המשפטי לממשלה, ומערכת הפרקליטות יחרגו מתפקידם וישתקו מדיניות זאת, הם כדלהלן:
***
*בית המשפט הגבוה לצדק*
• 'זכות העמידה' (הזכות לעתור לבג"ץ) תחזור להיות נתונה רק למי שנפגע או צפוי להיפגע בעצמו מפעולת המדינה.
• בג"ץ לא יהיה רשאי למסור החלטה מבלי למסור באותו מועד גם את הנימוקים לה.
• לבג"ץ וליועץ המשפטי לממשלה לא תהיה סמכות מעבר לזו המוגדרת להם בחוק.
• 'הלכה' שקבע בג"ץ תובא לידיעת הכנסת כדי שתוכל לחוקק חוק שיחליף אותה.
* פסילת חוקים על ידי בג"ץ*
• בג"ץ (או כל ערכאה שיפוטית אחרת) לא יהיה רשאי לבטל חוק שחוקקה הכנסת.
• אם מצא שופט שיש פער או סתירה בין חוקים, עליו לציין זאת בפסיקתו על מנת שהכנסת תוכל לתקן את הפגם.
• במידה ובג"ץ ימצא שחוק שחוקקה הכנסת איננו קביל מהותית מצד סתירתו את החוקים הקיימים, הוא יוכל לקבוע זאת רק ברוב מוחלט של שני שליש מכלל שופטי בית המשפט העליון המכהנים.
• במצב כזה, יהיה צורך לאשר מחדש את החוק בכנסת, או לשנותו בחקיקה. עד אז, תוקף החוק יהיה בהשהיה.
• חוק שאושר פעם נוספת לאחר שבג"ץ דרש זאת, לא ניתן יהיה לפסילה נוספת על ידי בג"ץ.
*מרחב השפיטות - לא הכל שפיט!*
• לפרקליטות המדינה ולפרקליטות הצבאית לא תהיה סמכות להתערב בתהליך קבלת החלטות ביטחוניות וביצוען. תפקידן לייעץ לפני ואחרי פעילות ביטחונית, אך לא במהלכה.
• פעילות ביטחונית תהיה נתונה לתחקור מבצעי, לשיפוט בבית דין צבאי לפי חוק השיפוט הצבאי ולביקורת ציבורית, אך לא תהיה שפיטה על ידי בית המשפט.
• בית המשפט לא יהיה רשאי לשפוט בנושאי תרבות לאום ובטחון מעבר למה שהוגדר בחוק. זהו תחומם של הציבור ונבחריו.
• יש להגדיר בחקיקה כללים ברורים לשימוש בנימוק המשפטי של 'עילת הסבירות', לשם תחימתו.
• פרקליט או שופט יוכל לבסס עצה או פסק על 'החוק הבינלאומי' רק אם הראה שהוא מסתמך על חוק ישראלי או על החלטת ממשלה שמחייבים את ישראל לאמנה בינלאומית בנושא הנדון.
• שופט שיפרש חוקים בסתירה מהותית למשמעותם, או שיגזור עונשים שיעמדו בסתירה מהותית לחומרת או לקלות העברות שנעשו, ניתן יהיה לזמנו לשימוע בפני ועדת החוקה של הכנסת, ורוב מיוחס מבין חברי הועדה יוכל להורות לאחר מכן על העברתו מתפקידו.
• שופט שיסרב להזדהות עם המנונה וסמליה של מדינת ישראל יועבר מתפקידו.
*מינוי שופטים*
• בוועדה למינוי שופטים יכהנו בנוסף לשר המשפטים רק חברי כנסת, שייבחרו על ידי כלל חברי הכנסת בהצבעה חשאית.
• מועמדים למשרת שופט מחוזי או עליון יעברו שימוע פומבי בכנסת לפני הדיון במועמדותם.
• נשיא בית המשפט העליון והמשנה לנשיא ייבחרו מבין שופטי העליון בבחירה חשאית על ידי מליאת הכנסת, לאחר שימוע פומבי.
*היועץ המשפטי לממשלה*
• תפקידי היועץ המשפטי לממשלה, וראש התביעה (פרקליטות המדינה), יפוצלו ולא יוחזקו עוד בידי אותו אדם.
• הממשלה תהא רשאית למנות פרקליט שייצג אותה בבית המשפט.
• הממשלה תהא רשאית למנות ולפטר את היועץ המשפטי שלה.
• כהונת היועץ המשפטי לממשלה תסתיים עם תום כהונת הממשלה.
• נבחרי ציבור (שרים, ראשי ערים) ימשיכו להיות מחויבים לפעול בהתאם לחוק, אך הם לא יחויבו לציית לעצת יועצם המשפטי.
• היועץ המשפטי לממשלה יהיה רשאי לקבוע 'הנחיות' רק באישור שר המשפטים וראש הממשלה.
• על היועץ המשפטי לממשלה ועל ראש הפרקליטות תחול 'תקופת צינון' שבה הם לא יוכלו להתמנות לשופטים בבית המשפט העליון.
*מינוי משרתי ציבור בכירים*
• נבחרי ציבור יהיו רשאים למנות לתפקידים בכירים ולמשרות אמון את מי שיחפצו בו. הם יוכלו להיעזר ב'ועדת איתור' ובייעוץ משפטי, אך לא יחויבו לציית להמלצותיהם.
• לא תיפסל מועמדות אדם לתפקיד אלא אם יש חשד פרטני לפלילים.
• הממשלה תוכל למנות בעלי תפקידים שתקופת כהונתם הקצובה הגיעה לסיומה (רמטכ"ל וכד') גם בתקופת בחירות.
* ביקורת על מערכת המשפט *
• מבקר המדינה ימסור לכנסת ולציבור דו"ח שנתי ובו מידע סטטיסטי שישקף מגוון מדדים של עבודתם ופסיקותיהם של השופטים בישראל ושל פרקליטות המדינה.
*מעמדו של המשפט העברי*
מדיניותה של זהות בתחום המשפט העברי מפורטת בפרק "המשפט העברי" בשער "יהדות, תרבות ומדינה", ועיקריה בקצרה הם:
• זהות תפעל לייסד מערכת של בתי משפט אזרחיים שיפסקו לפי המשפט העברי, שתפעל במקביל למערכת בתי המשפט הקיימת. בתי המשפט האלה יעסקו במשפט אזרחי בלבד, ויוכלו לשפוט רק בהסכמת שני הצדדים. מעמדה של מערכת בתי המשפט העברית במשפט האזרחי יהיה זהה למעמדה של מערכת בתי המשפט הממלכתית הקיימת, ופסקי הדין שלה יהיו תקפים ומחייבים באותה המידה.
