מנהג מכירת החמץ התמוה

נישטאיך

כמדומה שהנושא של מכירת קרקעות בשמיטה הוא אחר. יש מן המשותף, שהרי גם כאן וגם כאן מציעים למכור לגוי כדי להציל מאיסור. אך בכל נושא יש טעמים אחרים.

אפשר לדמות את המקרים, וללמד זכות על המכירה. אך אולי כדאי לפתוח לשם כך אשכול חדש?

(אני ממליץ לאחר פסח...)

שומר פיו ולשונו
שומר מצרות נפשו

למיימוני.

על התפתחות מכירת החמץ ראה ב"המועדים בהלכה" להגרש"י זוין, פסח, פרק רביעי: "מכירת החמץ והשתלשלותה"

המקור הראשון למכירת חמץ הוא בתוספתא מסכת פסחים פרק ב הלכה יב:

"ישראל וגוי שהיו באין בספינה וחמץ ביד ישראל הרי זה מוכרו לנכרי ונותנו במתנה וחוזר ולוקח ממנו לאחר הפסח ובלבד שיתנו לו במתנה גמורה".

ראה גם:

http://www.daat.ac.il/daat/toshba/maagal/nisan7.htm#p2

www.yosh.ac.il/heritage/2002_2003/Shabat.doc

הערמות הלכתיות כתקנות ציבור

הרב ישראל רוזן, ראש מכון "צמת"

א. המושג "הערמה" - חיוב או שלילה?
1. הערמה - תחבולת יתר
המלה "הערמה" נושאת בחובה צליל שלילי, שאיננו ערב לאוזננו המודרנית. על אחת כמה וכמה המושג "הערמות הלכתיות" יש בו כדי לעורר תמיהה על ההזדקקות לדרך אשר כביכול אינה-מהוגנת. האומנם שימוש בדרך עוקפת בענייני הלכה היא דרך חתחתים? שאלה זו עולה, במיוחד בימינו, גם במישור ההשקפתי, שנכנהו כאן: מדיניות הלכתית. ולא אחת הבן שואל: האומנם ההערמה היא מדיניות הלכתית?

נגדיר כאן כי במושג "הערמה" אנו מתכוונים במאמר זה למציאת פתח הלכתי עוקף, והתנהגות לפיו באופן יזמתי, ומלכתחילה, בשל נסיבות של שעת דחק, צורך גדול, הפסד מרובה ואפי' נוחות מסוימת או כדאיות כלכלית.

מן ההיבט הלשוני נציין בפתח דברינו את הגדרת הרמב"ם בפיהמ"ש לתמורה ה,א: "תחבולת ההיתר תקרא הערמה, ושאינו להיתר תקרא מרמה."

אמנם אבחנה לשונית זו איננה כוללנית, וכבר העיר ה"תוספות יום טוב" כי מצינו לשון "מרמה" אצל בני יעקב ("ויענו בני יעקב את שכם ואת חמור אביו במרמה" - בראשית לד,יג) ותרגם אונקלוס "בחוכמתא". מאידך גיסא, ברוצח נאמר (שמות כא,יד) "כי יזיד איש על רעהו להרגו בערמה". וסיכם, שעל כרחך "לשון תורה לחוד ולשון חכמים לחוד". ניתן להוסיף, כי גם לענין 'גניבת' הברכות נאמר: "בא אחיך במרמה" (כז,לה) ותרגומו "בחוכמא". גם בעל תפארת-ישראל העיר שמצינו שהנחש היה "ערום", ומאידך גיסא, "ערומים יכתירו דעת" (משלי טו,ה).

העולה מן האמור: המלה "הערמה", ואפי' "ערמה", איננה שלילית בהכרח, למרות לשון ימינו הנוטה להבליע במינוח זה פן שלילי, נכלולי ואפלולי.

2. הערמה מומלצת
במשנה מצינו שוב ביטוי דומה לנוסח המשנה שהוזכרה לעיל. במעשר שני פ"ד ד-ה מציעה המשנה "הערמה" כדי להפטר מן החומש אשר בעל הבית חייב להוסיף בפדיון מע"ש, בניגוד לאדם אחר שיכול לפדות את הפירות בשויין:

מערימין על מעשר שני. כיצד? אומר אדם לבנו ובתו הגדולים, לעבדו ושפחתו העברים: הילך מעות אלו, ופדה לך מעשר שני זה. היה עומד בגורן ואין בידו מעות, אומר לחברו: הרי הפירות האלו נתונין לך מתנה; וחוזר ואומר לו: הרי הן מחוללין על מעות שבבית.

ההיתר להערמה זו מתעצם לפי דברי הירושלמי שם:

למה מערימין עליו? מפני שכתוב בו ברכה. וחרנה אמר: למה פודין אותו בשער הזול? מפני שכתוב בו ברכה.

הכוונה לפסוק "כי יברכך ה' אלקיך" האמור בפדיון מע"ש (דברים יד,כד). והדברים לכאורה מירפסן איגרי וכלפי לייא: הברכה השורה על מי שאוכל פירות מע"ש, או פדיונם. בירושלים צריכה להיות סיבה לפדותם בעין יפה כלפי שמיא, ובתוספת חומש, ולא בקמצנות של שער הזול ובשווים המדוקדק. הברכה המובטחת צריכה להיות מעין 'פיצוי' לעלוּת הפדיון. אעפי"כ אומרת המשנה "מערימין על מעשר שני", ומציעה דרך לחסוך בעלות הפדיון, והכל כדי לסייע להתברך ולהקל על החפץ בברכה גם בדרך של הערמה. הלא דבר הוא, לפחות מן ההיבט ההשקפתי כלפי הערמות!1

יתר על כן, פשטות לשון הירושלמי "למה מערימין? / למה פודין בשער הזול? - מפני שכתוב בו ברכה", משמעה שחכמים נתנו עצה וכביכול המליצו להערים כדי להקל על הברכה שתחול! וביתר שאת בלשון פני-משה שם: "רמזה התורה להקל בפדיונו".

דבר זה - שגדר "הערמה מומלצת" - ממשנת החתם-סופר למדנוהו. השו"ת (או"ח סי' סב) דן בהרחבה בהערמה של מכירת חמץ, ונחלק שם על בעל תבואות-שור, האוסר הערמה בדאורייתא ("מפטמי בהמות שמוכרים [בהמתם] קודם הפסח לגוים, ובפסח - בלילי חמץ יאכלו"). וכתב החת"ס:מה שאינו מפורש בש"ס אין בידינו לאוסרו מגזירה. ובמשנה דמסכת מע"ש (פ"ד מ"ד) כיצד מערימים על מע"ש, דאמר בירושלמי משום ברכה, משמע ... "כיצד מערימים", כאילו תקנתא דרבנן הוא להערים... ע"כ המציאו חז"ל ערמה של היתר... ".

הרי לנו שהחת"ס הבין שלשון המשנה "כיצד מערימין?" היא ממש "תקנתא דרבנן להערים", "המצאת חז"ל" ו"עצה" יזומה, שהרי לא נקטה המשנה לשון דיעבד שאם אדם רוצה להערים יוכל לעשות כך וכך.

סגנון המלצתי בענין הערמה עולה גם מלשון השו"ע (יו"ד שכ,ו) שהכתיר את ההערמה כ"מצוה", בנסיבות מסוימות ("בזמן הזה", וכמובן שם הטעם שלא יבוא לידי מכשול):

בזמן הזה מצוה לשתף עם העכו"ם. אעפ"י שמפקיע קדושתו, הכי עדיף טפי, כדי שלא יבוא לידי מכשול ליהנות ממנו בגיזה ובעבודה.

3. "הערמה" כתקנה
לשון תקנה בהערמה אנו מוצאים בענין הפרוזבול:

הלל התקין פרוזבול מפני תיקון העולם (משנה גיטין ד,ג)

זה אחד מן הדברים שהתקין הלל הזקן, כשראה שנמנעו העם מלהלוות (שביעית י,ג)

הפרוזבול נזכר כתקנה של הלל הזקן, שכנראה השתלבה במסגרת תקנות ציבור שלו. במשניות גיטין שם מובאת תקנה זו במסגרת שורת תקנות "מפני תיקון העולם", וכולן אופייניות לתקנות ציבור. כלומר, גם הערמה יכולה להיות בסיס לתקנה, כאשר השעה נצרכת לכך.


ב. הערמה ו"נבל ברשות התורה"
לעניות דעתי כל עניני הערמות שנידונו, להקל ולהחמיר, אמורות בהלכות שבין אדם למקום. ההקלה בהן בנויה על התפישה ההלכתית של "הפה שאסר הוא הפה שהתיר".

מאידך גיסא, בעניינים שבין אדם לחברו, או בין אדם לציבור (ולשלטון הממלכתי) לא יעלה על הדעת להתיר תחבולת הערמה, וזו תיחשב בבחינת "נבל ברשות התורה".2 מי שימצא דרך להזיק את חברו, בין בגופו ובין בממונו, בדרך שיפטר בבי"ד, הריהו מתחייב בדיני שמים, והוא קרוי רשע3 .

אכן, שתי הערמות ידועות מצינו, לכאורה, בין אדם לחברו, והן עומדות כנגדנו: פרוזבול והיתר עיסקא. שמיטת כספים ואיסור ריבית הם יותר איסורים שבין אדם למקום מאשר בין אדם לחברו, למרות שעניינם ביחסי ממון שבין לווה ומלוה. הגדרות "בין אדם לחברו" ו"בין אדם למקום" אינן מובחנות בדייקנות, ולענייננו, בקשר להערמה, יש לבחון את המצוות ואת האיסורים לא באמת המידה האם הם קשורים לזולת, אלא האם יש בהם פן מוסרי-טבעי, לפי תפישת בני אדם. ואולי עדיפה לענייננו האבחנה בין מצוות "שכליות" ל"שמעיות".4

1. שמיטת כספים ופרוזבול
בעניין שמיטת כספים ופרוזבול, מצד שורת הדין והמוסר על הלווה לפרוע חובותיו. יתירה מזו, "כל המחזיר חוב שעברה עליו שביעית רוח חכמים נוחה הימנו" (רמב"ם שמו"י ט,כח). ועוד: "וצריך המלווה לומר למחזיר משמיט אני וכבר נפטרת ממני, אמר לו אעפ"כ רצוני שתקבל יקבל ממנו. ואל יאמר לו בחובי אני נותן לך אלא יאמר לו שלי הם ובמתנה אני נותן לך. החזיר לו חובו ולא אמר לו כן, מסבב עמו [=המלווה] בדברים עד שיאמר לו שלי הם ובמתנה נתתים לך" (שם). משמע להדיא שאין עניין מוסרי למלווה לוותר על כספו, וכל מצות השמטת כספים ואיסור "לא יגוש" הוא גזירת מלך, לחנכנו כי "לי הכסף ולי הזהב" כשם שמצות השמטת קרקע נועדה לאלפנו "כי לי הארץ".

זכר לדבר במורה-נבוכים (ג,לה), שם פרט הרמב"ם את המצוות לי"ד כללים: "הכלל הרביעי כולל... כל המצוות אשר נמנו בספר זרעים מלבד הכלאיים והערלה", ובפרק לט פרט את המצוות והאיסורים הכלולים בכלל רביעי זה: "כל המצוות אשר ספרנום בהל' שמיטה ויובל מהם לחמלה על בנ"א והרחבה לבני אדם כולם, כמו שאמרו 'ואכלו אביוני עמך', ושתוסיף הארץ תבואתה ותתחזק בעומדה שמוטה. ומהם חנינה בעבדים ועניים כלומר השמטת כספים והשמטת עבדים." והנה שם, בסכמו את י"ד הכללים, בפרק ל"ה כתב:

וכבר נודע שהמצוות כולן ייחלקו לשני חלקים, מצוות שבין אדם למקום ומצוות שבין אדם לחברו. ואשר בין אדם לחברו מאלו הכללים אשר חלקנום, הם הכלל החמישי והששי והשביעי וקצת השלישי, ושאר הכללים הם בין אדם למקום. והוא שכל מצוה ויהיה הכוונה בה למד מדה טובה או דעת או תיקון מעשים שהם מיוחדים לאדם עצמו ישלימוהו, הן יקראו בין אדם למקום, אעפ"י שעל דרך האמת יביאו לענינים שבין אדם לחברו.

שפתיו ברור מללו, כי שמיטת כספים מנויה בכלל הרביעי, שהוא מקבוצת "בין אדם למקום", ומגמתה חינוך האדם והשלמתו במידות, למרות שה'זירה' היא בין מלוה ללווה, בין אדם לחברו. כך בדיוק גם שחרור עבדים דיובל, ופשיטא שחיוב זה איננו כלפי העבד אלא כלפי שמיא.

לתלמידים... אינו צריך לכתוב פרוזבול." הדברים קשים להולמם אם מדובר בין אדם לחברו. על כן צריך לאמר שהערמת הפרוזבול לא יצאה מגדר בין אדם למקום, כיתר ההערמות.

2. היתר עיסקא
אכן, בעניין הריבית לכאורה פשוט שאיסור "לא תהיה לו כנושה" הוא בין אדם לחברו. גם אם נתפתל ונאמר שמדובר בהסכמה ובהצדקת הריבית כמקובל בימינו לראות ב'הון' סחורה הנמכרת בריווח ולפיכך יש הצדקה מוסרית לנטילת ריבית - עדיין לא נתיישבה דעתנו, שכן הנושה ריבית לא נמלט מפגיעת נשך שבין אדם לחברו.

להלן נציין מספר הערמות חז"ליות נוספות. קל להבחין כי היחס כלפי ההערמה אינו אחיד; בחלקן קיימת מחלוקת, או הסתייגות בדבר.

הצלת רכוש בשבת (שבת קיז,ב):

נשברה לו חבית בראש גגו, מביא כלי ומניח תחתיה, ובלבד שלא יביא כלי אחר ויקלוט, כלי אחר ויצרף. נזדמן לו אורחין - מביא כלי אחר וקולט, כלי אחר ומצרף. ואין מערימין בכך [לזמן אורחים]. משום רבי יוסי בר יהודה אמרו: מערימין.

הערמות שבת המיועדות ל... תלמידי חכמים (שם):

אמרו ליה רבנן לרב אשי: חזי מר האי צורבא מרבנן... דשקל ברא דתומא ומנח בברזא דדנא [סותם ברז חבית בשום "והוי כמתקן"; רש"י] ואמר: לאצנועיה קמיכוינא.

ואזיל ונאים במברא [מתנמנם בספינת נכרי שתעבירנו את הנהר] ועבר להך גיסא וסייר פירי, ואמר: אנא למינם קמיכוינא.

אמר להו: הערמה קאמרת? הערמה בדרבנן היא, וצורבא מרבנן לא אתי למיעבד לכתחילה.

הפלגה בשבת (שבת יט,א):

תנו רבנן: אין מפליגין בספינה פחות משלשה ימים קודם לשבת. במה דברים אמורים - לדבר הרשות, אבל לדבר מצוה - שפיר דמי. ופוסק עמו על מנת לשבות, ואינו שובת, דברי רבי. רבן שמעון בן גמליאל אומר: אינו צריך.

שותפות עסקית עם נכרי5 (שו"ע או"ח רמה,א):

ישראל וא"י שיש להם... בשותפות... אם התנו מתחילה שיהיה שכר השבת לא"י לבדו אם מעט ואם הרבה, ושכר יום אחר כנגד יום השבת לישראל לבדו, מותר. משנ"ב: דע דהיתר גמור הוא.

רמ"א: ויש מתירין השכר בדיעבד אפי' לא התנו.

מג"א: ואם לא נודע בכמה השכירו [הרויחו] בשבת, כגון בחנות, רשאין לחלוק בשוה.

ג.הערמות 'מודרניות'
נציין כאן מספר 'הסדרים הלכתיים' המקובלים בדורות האחרונים, וגם הם מבוססים על הערמות, ומציאת סעיפים הלכתיים 'עוקפים' המאפשרים נוחות חיים מסוימת או 'פתרונות' לבעיות מעיקות ומטרידות, בעיקר בתחום הכלכלי.

ניתן לחלק את ה"הערמות" הנזכרות לשני סוגים: האחד - העברת בעלות, כמו מכירת חמץ, היתר המכירה, מכירת מבכירה, פדיון מעשר שני (ע"י העברתו או הקנאת כסף הפדיון לקרוב משפחה כדי לחסוך חומש), ביעור פירות שביעית ע"י הפקרתם וזכייה בהם מחדש, פרוזבול (הקנאת שטרי החוב לבי"ד), אוצר בי"ד (העברת המטעים לרשות בית הדין), שותפות בלתי-מאוזנת עם נכרי לענין שבת, הפקרת בהמות המושכרות לנכרי (שביתת בהמתו), היתר עיסקא (ע"י 'יצירת' שותפות עסקית בין המלווה ללווה) וכיו"ב.

הסוג השני – "'ניצול" סעיפי הלכה ללא היבט קנייני, כמו עירוב חצרות (תלי קולות הלכתיות תלויות על 'חוט צורת הפתח'), חליבה בשבת (תלי קולות הלכתיות זורמות במכוני החליבה), פעילות שבת שיטתית (בבתי מלון ובבתים פרטיים בחו"ל) ע"י אמירה-רמיזה לנכרי, הפעלות חשמליות בשבת בשיטת גרמא במוסדות רפואה ובטחון, וכיו"ב הערמות שבת ויו"ט נוספות שנזכרו לעיל ובתוכן המיועדות לת"ח, ועוד.

במשקל ראשון נראה כי ה"הערמות הקניניות" גרועות יותר, שהרי בנוסף ליסוד ה"הערמה" וה"התחכמות" שבדבר חסרה בהן גמירות דעת, ובכך צברו חולשה נוספת. להפתעתנו מסתבר כי אדרבה, בהן ה"הערמה" כנראה כשרה וחלקה יותר.

ד.סיכום
'הערמה' איננה מושג שלילי, והיא משמשת כ'תחבולת היתר' הלכתית מקובלת.
מצינו 'הערמות' שהן אפי' מומלצות, ומהוות מעין תקנות ציבור.
ההערמות באות בחשבון בענינים שבין אדם למקום, ולא בין אדם לחברו, חלילה.
'הערמות קניניות', הנעשות בדרך של העברת בעלות, או הפקרת נכסים, הינן תקפות ללא עוררין, למרות שלכאורה יש פגם בגמירות הדעת. אם הפורמאליות המשפטית נעשית כהלכה - הפעולה הקנינית קיימת, ללא התחשבות ב'דברים שבלב'.
יתר על כן, מצינו דעות כי הפעולה הקנינית קיימת לצורך ההלכתי של הימנעות מאיסור בלבד, ואילו להיבטים נוספים הקנין או ההפקר אינם חלים.
מאידך, בהערמות לא-קניניות, המבוססות על 'ניצול' סעיף הלכתי כלשהו, מצינו מחלוקות תנאים ואמוראים בצד הסתייגויות רבות ואבחנות בין דאורייתא לדרבנן, בין פרהסיא לצנעא, בין עם הארץ לתלמיד חכם וכד'.
ה'הערמה' הגלומה כביכול ב'היתר המכירה' בשביעית איננה נימוק לשלול היתר זה

תוקן על ידי - נישטאיך - 29/03/2004 15:23:44

אגב, יעויין בריטב"א (פסחים כ"א) המצטט לשון התוספתא בתוספת המילים "ובלבד שלא יערים" (ואינו ברור אם כך גרס בתוספתא, או שהיא תוספת פירוש לו). וז"ל: "אבל אם הטרים והוא רגיל לעשות כן בכל שנים למכור לגוי קודם הפסח וליטול אחר הפסח קנסינן ליה והוא אסור לו ולכל ישראל לאחר הפסח".

ליצחק יונתן.



להערתך ולשאלתך בנוסח הסיום שבהלכת התוספתא.

ר"ש ליברמן, מציין בתוספתא כפשוטה, (פסחים, עמודים 496-499), למקורות רבים, של גאונים וראשונים, שבנוסחם בהלכת התוספתא, מופיע הסיום, "ובלבד שיתנו לו במתנה גמורה", או הסיום, "ובלבד שלא יערים", וכן למקורות, אשר בהן מופיע סיום, הכולל את שניהם: "ובלבד שלא יערים, אלא שיתננו לו במתנה גמורה".

הוא גם מביא שם, מדברי גאונים וראשונים, הטוענים, שמכירות ומתנות כאלו הן "כשרות", רק אם הן ארעיות, ולא כשהן בכל שנה ושנה, משום שתדירותן מוכיחה על הערמה.

******

לאשר.

אין ספק שמכירת החמץ בימנו היא פיקציה אחת גדולה, היחידי שמתכווין ברצינות למכירת החמץ הוא הרב, שהרי כל מכירה מתן שכרה בצידה, אך הקונה לא רוצה לקנות, והמוכר לא רוצה למכור, ראיתי מאפיות שהודיעו לפני פסח שהם יפתחו את דלתותיהם לציבור, מיד עם צאת החג, ראיתי רב חסיד, המקפיד שיהיה "ערב קבלן", שקבלנו היה תלמיד בית ספר, והגוי שלו היה חסר פרוטה, ראיתי מי שהסביר לאדם שסירב לחתום על שטר מכירה, כי אין לו מה לפחד "הוא מוכר רק לפסח".

לדבריך: <"וכן פסקו בתי המשפט בישראל ובעוד מדינות בתביעות שהגישו יהודים נגד הגוי שרצה לקחת את החמץ שהוא קנה, ובתי המשפט קבעו שלמוכר לא היתה כל כוונה אמיתית למכור אלא מדובר בהצגה גרידה">

ראה שו"ת מהרש"ם חלק ב סימן רכג: "ומ"ש עוד בדבר מכירת חמץ, והביא בשמי שבלא סטעמפיל אין בהשטר ממש, ידעתי גם ידעתי שאינו כן, ולא כתבתי כן, אבל אני כתבתי, כי שטר הנעשה בערמה למראית עין, אין בו ממש בדיניהם, ונקרא שיינפעטראג, והוא בחוק האזרחים נו' תשע מאות שש עשרה, ואחרי כי הקיר"ה פטר השט"מ של חמץ מן סטעמפיל, מפני שהוא רק כפי הדת, נראה מזה שחושבים רק להערמה בעלמא, לכן כתבתי שבדיניהם אין בו ממש".

וראה גם שו"ת חתם סופר חלק א (או"ח) סימן קיג: "והנה בהיות עדיין הגאון מו"ה ברוך פרענקל זצ"ל אב"ד דק"ק לייפניק בחיים חיותו, אירע מעשה שהלשינו מלשינים אצל שרי המדינה דמעהרין שיהודים מוכרים חמצם בשטרות מבלי שטעמפל /חותמת/ חותם הקיר"ה, וכשבא הדבר לפני החסיד קיר"ה אמר הדבר ידוע שאין זה מו"מ של תגר אלא ענין דת רעליגיאהן ע"כ אין זה בחיוב שטעמפל, ועי"ז נולד קצת ספק בלב הגאון זצ"ל הנ"ל דמשמע דמדינא דמלכותא פסול השטר ההוא. ולבבי לא כן ידמה, כי השטר כשר הן בדין ישראל אם בא הגוי להוציא מקחו בדיינים הרי הוא שלו הן בדין או"ה, אלא שאז כשיתבענו בדאו"ה צריך לשלם תחלה השטעמפל, אך הקיר"ה בחסדו וישרנותו אמר שעל כיוצא בזה לא הטיל עול השטעמפל כיון שאין טעם הקונה ומוכר לדרך תגרים אלא להפקיע מאיסור חמץ ועל כזה לא הטיל עול מס השטעמפל".

שאלה דומה לגבי תקפותו החוקית-האזרחית של "היתר עסקא" נדונה, אם איני טועה, בתביעה שהגיש יהודי שומר תו"מ כנגד אחד הבנקים לפני שנים מספר - אם מישהו זוכר את הפרטים, מעניין לשמוע ולהשוות.

נישטאיך

חן חן.

נישטאיך ואשר

נראה ששניכם סבורים שהמכירה הינה פיקציה בלבד. כמין פטנט הלכתי פורמלי הנעשה כמעשה קוף בעלמא , החסר את מהות הקנין - מעין נענוע לולב בלבד.

אולם לא כן דעתי.

אני סבור שיש לחלק את המכירה לשלושה חלקים שונים :
1. האקט הפורמלי של מעשה הקנין .
2. כוונת החלת הקנין . או במילים אחרות -כוונה להעברת הבעלות על החמץ מהקונה למוכר.
3.רצון בתכלית הקנין. דהיינו שבשעת הקנין תהיה כוונת שני הצדדים לקיים את המכירה בעבור תכלית או פועל יוצא כלשהו. ( לדוגמה בנידון דידן - לאכול את החמץ או למוכרו וכו..)

ובהא פליגי האחרונים בענין חוסר גמירות הדעת כביכול במכירת החמץ.

המתנגדים למכירה טוענים ,שהיות והשלב השלישי נעדר מתהליך המכירה הרי הוברר שאין כאן גמירות דעת לשם קנין.
כלומר לפי דעות אלו עצם מהותו של גמירות הדעת הנדרשת במכירה הינה גמירות דעת על תכלית העברת הבעלות, והיות וממכירת חמץ הגוי לא מצפה לשום תועלת ( שהרי הוא יכול רק להפסיד מזה מכמה טעמים :1.אין לו צורך בכל החמץ
2. הוא צריך לאסוף את החמץ מכל הבתים דבר שלכשעצמו שווה יותר מכל החמץ 3. אין לו די כסף לשלם עבור כל החמץ .ועוד...) נמצא , אם כן שהגוי איננו מתכוון כלל לתכלית העברת הבעלות על החמץ.
חוסר גמירות דעת זו בפועל היוצא של העברת הבעלות , לדעת שוללי המכירה , מהווה מעשה קנין החסר גמירות דעת להקנות ולכך - בטל.

אולם המצדדים במכירת החמץ טוענים שאין ענין לחלק השלישי (הדן בכוונת הצדדים מצד תכלית הקנין) לענין "גמירות דעת " שבעינן בכל מעשה קנין.
אותם מצדדים סבורים שדווקא החלק השני הוא מהווה את כוונת הקנין ואת גמירות הדעת במעשה הקנין.
כלומר כוונת הצדדים להעביר בעלות על החפץ בלבד מהבחינה הדינית בלבד , היא היא גמירות הדעת הנדרשת במעשה קנין. עצם העברת הבעלות במובן המופשט ביותר זו גופא הכוונה הנדרשת בשעת קנין .
ולמרות ששני הצדדים אינם מתכוונים כלל לתועלת ממשית כלשהי ממעשה הקנין (מלבד ההיבט הדיני המופשט, שמעתה יחשב בבעלותו של הגוי) , היות ועל עצם העברת הבעלות מתכוונים - הרי זה קנין מעליא.
ראיה לדבריהם מההוא עובדא המובא בנדרים על המודר הנאה מחבירו ואין לו מה יאכל - הרי זה נותן לאדם שלישי על מנת שהלה יבוא ויאכל . ואע"פ שכל כוונת המתנה לשלישי אינה אלא להפקיע את שם הבעלות שלו מהאוכל על מנת שהלה יוכל לאכול ממנו - חשיב קנין גמור.

והא דאמרינן תו בנדרים בההיא דמתנת בית חורון דהתנה ואמר שאינו נותן אלא כדי שיבא אבא ויאכל - ואמרינן התם כל מתנה שאינו יכול להקדישה לשמים אינה מתנה. - ועל כן לא חלה המתנה.
התם משום דהתנה בפירוש על המתנה ונמצא ששייר בקנינו , ואין זו מתנה גמורה שהרי אינו יכול להקדישה לשמיים מחמת תנאו . אולם בנידון דידן שמוכר ללא שום תנאי את החמץ , אין שום הגבלה על הגוי ורשאי לעשות עמו מה שיחפוץ.

ועל כן אין לראות את מעשה המכירה כמעשה קוף בעלמא נטול כוונת קנין.
משום שלמרות שכוונה לתכלית אין כאן , יש כאן כוונה לעצם העברת הבעלות על החמץ .
אמנם וודאי דאם הישראל המוכר את חמצו אינו מתכוין אלא למעין טקס ללא ככונה אמיתית על הוצאת החמץ מבעלותו והעברתו לגוי -מכירה אין כאן ,ובל יראה יש כאן.

ולענין ההשוואה בין היתר מכירה למכירת חמץ -
לא דמי משום שבמכירת קרקע לגוי יש משום לא תחנם .

לגם וגם.

התשובות על שאלותיך, בלינק הבא.

http://www.daat.ac.il/mishpat-ivri/skirot/88-2.htm

הדברים שהבאתי הם משם.

"תוקפו ההלכתי והמשפטי של ההיתר".

בדברי חכמי ההלכה, ניתן למצוא דיונים רבים בעניין היתר עסקא, רובם ככולם מתייחסים לכוחו בהתרת איסור הריבית: באלו תנאים יש בכוחו להתיר את איסור הריבית? כיצד מותר להערים על איסור תורה? האם ההיתר צריך להיות ידוע לצדדים? ועוד. אך כמעט ולא נידונה השאלה: כיצד מתייחסת ההלכה ל"מתעסק" המפתיע את בעל הממון, ובמקום לשלם לו את הריבית שציפה לה, הוא מבקש להרים את נטל ההוכחה הקשה הרובץ עליו בדבר הפסד השקעתו.

לכאורה, הדבר מותר, שהרי על כך מבוסס כל ההיתר, אלא שבמציאות הדברים אינם כה פשוטים. נוסף על שאלת התוקף ההלכתי, יש לבחון את התוקף המשפטי של ההיתר: האם יזכה לווה "סורר" זה, המבקש לממש את זכויותיו על פי ההיתר ולהימנע מלשלם ריבית, לגיבוי בית המשפט האזרחי?

הזיקה בין שתי שאלות אלה, התוקף ההלכתי והתוקף המשפטי, מושפעת גם מעמדתם האידיאולוגית של הנשאלים: יש מי שכתב שההלכה אין לה כל עניין בתוקפו המשפטי של ההיתר, מאחר שברור שהצדדים עתידים להתדיין בדין תורה13; יש מי שהגיע לאותה תוצאה מנימוק פשוט יותר: דיני התורה הם הקובעים, "דאין לנו רק דין שפסקה לנו תורה"14; ויש מי שכתב שלגבי הבנקים, שכל עסקיהם מתנהלים על פי חוק, ודאי שיש צורך לתת להיתר תוקף משפטי15. וכשאנו באים לשקול את נפקותו ההלכתית של ההיתר, ראוי לשים לב, נוסף על השאלה האידיאולוגית, לשני שיקולים מרכזיים:

השיקול האחד, הנפקות המשפטית עשויה להוות בסיס לגמירת דעתם של הצדדים. כלומר, כשהם יודעים שאין נפקות משפטית להיתר העסקא, הם עלולים להתייחס אל העסקה כעסקה שאינה מחייבת. והשיקול השני: אין גורם היכול לאכוף התנהגות מסוימת על הצדדים זולת בית המשפט. משום כך, אם ייקבע שאין להיתר העסקא נפקות משפטית, לא יהיה ההסכם בר אכיפה, וייתכן שבנסיבות אלה, החיובים הנובעים מן ההיתר אינם קיימים.

תוקפו המשפטי של היתר העסקא עדיין לא נבחן בבית המשפט העליון, אך נידון כמה פעמים בבתי המשפט המחוזיים והשלום. חוט השָׁני בכל החלטות בתי המשפט בשאלת היתר עסקא אחד הוא: עולה כיתה, אך לא בבית ספרנו. הווי אומר: בכל המקרים שהובאו בפני בתי המשפט, נקבע שאף שההיתר תקף, קבעו בתי המשפט במקרים המסוימים שנידונו לפניהם שהלווים אינם יכולים, מסיבות שונות ומשונות, להיבנות מן ההיתר להוכיח שהפסידו ולהיפטר מלשלם ריבית16.

במקרה אחד17, דחה בית המשפט בקשת רשות להתגונן שהוגשה על ידי הנתבע כנגד תביעת הבנק לתשלום ריבית, שבה ביקש הלקוח להסתמך על היתר העסקא שבידו. בנימוקיו כתב בית המשפט שעל פי תנאי היתר העסקא, הלווה צריך להוכיח בשבועה ובשני עדים שהפסיד. ומאחר שבית המשפט אינו המקום להישבע בו, היה על הלווה להישבע ולהביא שני עדים, על פי תנאי היתר העסקא, לפני שהוגשה בקשת הרשות להתגונן, כדי שתקום לו הגנה, אפילו לכאורה. משלא עשה כן, שוב אינו רשאי להסתמך על ההיתר.

פסיקה זו, למצער, בעייתית היא. כי אם בית המשפט רואה עצמו כפורום נאות המוסמך לדון בסכסוך בעניין היתר העסקא, ראוי היה שיחיל את כללי סדר הדין האזרחי הרגיל. לפי כללים אלה, המבקש רשות להתגונן אינו נדרש להוכיח את טענותיו כבר בשלב הבקשה, אלא רק להעלותן.

במקרה אחר18, נקבע שעל פי תנאי היתר עסקא, הלווה (=המתעסק) היה חייב להישבע בכל ערב ראש חודש שפעל כדין בניהול הכספים. משלא עשה כן, לא יוכל ליהנות מתניית הפטור שנקבעה בהיתר העסקא.

במקרה נוסף19, פסק בית המשפט שבדרך כלל היתר עסקא תקף, אך במקרה שדן בו, התובע מנוע מלהסתמך עליו, מאחר שגילה את דעתו בהתנהגותו שאינו חפץ בקיום תנאי ההיתר, ויש לראותו כמבוטל מכוח התנהגות הצדדים.

ניתן לומר שמגמת בתי המשפט היא לאחוז בחבל משתי קצותיו: מצד אחד, נמנע בית המשפט מלערער את תוקף היתר העסקא כדי שלא לפגוע בלקוחות שומרי המצוות המסתמכים עליו; ומצד שני, הוא מוצא (וניתן לעשות כן בקלות) בכל מקרה עילה מסוימת שלא לתת "במקרה הנדון" תוקף להיתר, כדי להימנע מגרימת זעזוע במערכת הבנקאית.

בניגוד למגמה הנזכרת לעיל, נאמר בחוות דעת שנתן השופט ח"ה כהן ז"ל עבור בית משפט בניו-יורק, שאין להיתר עסקא כל תוקף משפטי משום שהוא מסמך דתי, ולא משפטי. לפיכך, כתב השופט כהן, אין לצדדים גמירות דעת. עוד נאמר בה, שיש בניסיונו של הלווה להסתמך על ההיתר חוסר תום לב, כיוון שהבנק נעתר לצרכיו הדתיים וניאות להסדיר לו "היתר עסקא", ולכן אסור לו להסתמך על ההיתר ולפגוע בבנק20. ניתן להבין ל"רוחה" של חוות הדעת: קשה להעלות על הדעת שייתן בית משפט כלשהו תוקף ל"היתר עסקא", ויאפשר ללקוח להימנע מתשלום ריבית. אשר על כן, לאמִתו של דבר, לפנינו מסמך חסַר תוקף משפטי.

ברם, הנימוקים שהעלה השופט כהן בחוות דעתו אינם משכנעים: בהיעדר גמירות דעת, היתר העסקא אינו יכול למלא את ייעודו כמסמך דתי, עקיפת איסור הריבית. ברי אפוא שהמבקש להימנע מאיסור הריבית גומר בדעתו ליתן תוקף להיתר העסקא. גם טענתו בדבר חוסר תום הלב אינה משכנעת: דרישת אחד הצדדים לממש את זכויותיו שבחוזה אין בה חוסר תום לב, כל זמן שאין בה תחבולה או הכשלה21.

גם חכמי ההלכה נוטים לחזק את תוקפו התאורטי של ההיתר, אך מונעים את יישומו בפועל, מחשש שמא יניע יישומו את הבנקים להפסיק את השימוש בו. נוצר מצב תמוה ביותר: חכמי ההלכה עומדים על תוקפו של היתר העסקא, אך בה בעת, ומאותם נימוקים, מתנגדים לאפשרות שיסתמך עליו הלקוח. באחד המקרים שנבחן בהם תוקפו של היתר העסקא בבית הדין הרבני בתל-אביב, בעניין מניות בנק צפון אמריקה, נאמר: "יש לזכור כי נושא 'היתר עיסקא' הוא נשמת אפו של כל בנק מודרני. אין שום אפשרות לנהל בנק בימינו - ואפילו בנק חרדי - מבלי להתבסס על היתר עיסקא... מטעם זה בלבד יש לצמצם ככל האפשר את אפשרויות הטענה כלפי בנקים הנוהגים לפי ההלכה"22 [הדגשה במקור; ד"מ].

במקרה הנידון, ביקש אחד הלקוחות להוכיח שהפסיד ולהימנע מתשלום הריבית. המקרה הועבר לבוררות בבית הדין הרבני. טענת הלקוח נדחתה ברוב דעות, מפני שלא עמד במועד שנקבע (חמישה-עשר יום) למסירת השגותיו על דפי הודעות החיוב. משלא עשה כן, ויתר על זכותו להוכיח את הפסדיו על פי היתר העסקא. אחד הדיינים אף אמר: "אנשים ישרי לב ונקיי כפיים היו טורחים למצוא דרך היתר לשלם לבנק חובותיהם, ולא לחפש דרך זו הגורמת נזק לרבים ולחילול שם שמיים"23.
_________
16. ראה א' הכהן וז' סורוצקין, "בנקאות ללא ריבית ו'היתר עסקא' ב'מדינה יהודית ודמוקרטית' - הלכה ואין מורין כן?", שערי משפט ב.1 (תשנ"ט), עמ' 100-77.
17. ת"א 1024/86 (ת"א), בנק המזרחי המאוחד נ' טישלר, פס"מ תשמ"ח(ב) 353.
18. ת"א (י-ם) 6136/89 בנק איגוד לישראל נ' ויזל בע"מ (לא פורסם).
19. ה"פ (י-ם) 145/00 אברהם אוחנה נ' בנק ירושלים לפיתוח (לא פורסם).
20. בפס"ד אוחנה, הנזכר בהערה הקודמת, נידונה ונדחתה חוות דעת זו.
21. ראה המקורות שהבאתי במאמרי הנזכר בהערה 6, בעמ' 447.
22. "היתר עסקא במניות הבנקים", תחומין ח (תשמ"ז) 133, בעמ' 142.
23. שם, בעמ' 147.



תוקן על ידי - נישטאיך - 31/03/2004 18:26:16